Rémunération des dirigeants – Code AFEP-MEDEF – Soft law

Avec quelques semaines de recul, l’« affaire Michel Combes [1] » semble déjà lointaine. La réaction du Haut comité de gouvernement d’entreprise semble, quoique restée confidentielle, avoir suffi au conseil d’administration d’Alcatel-Lucent pour revoir sa position et, par contrecoup, à apaiser une opinion fugitivement indignée et des dirigeants politiques médiatiquement réactifs mais peu désireux de remettre en cause l’équilibre atteint entre soft law et hard law, en matière de rémunération des dirigeants.

Rappelons simplement que, au terme d’un été particulièrement mouvementé, l’AMF a rendu public les correspondances échangées entre elle et la société Alcatel au sujet des différents éléments de la prime de départ qui devait être versée à son ancien directeur général, concomitamment à la révélation du montant de ses primes dans la grande presse. Le tout jeune Haut comité de gouvernement d’entreprise institué lors de la révision du Code AFEP-MEDEF intervenue en juin 2013 avait ensuite adressé à la société Alcatel un avis qui avait conduit le conseil d’administration à revoir les modalités de calcul de l’octroi d’unités de performance et à réduire considérablement le montant de l’indemnité de non-concurrence octroyée au directeur général au cours de l’été, sans aucune consultation préalable des actionnaires.

Avec quelques semaines de recul, deux considérations peuvent être faites. La première tient aux insuffisances, structurelles pourrait-on dire, de la soft law. Dépourvue de sanction, par application du principe comply or explain inscrit dans notre droit à l’article L. 225-37, alinéa 7 du Code de commerce, la soft law est également dépourvue d’interprètes institués. Les interprétations sont, au premier chef, celles des émetteurs, ni plus, ni moins légitimes que celles de quiconque, en leur qualité de premiers intéressés par la question : « me conformer ou m’expliquer » ? Celle de l’AMF ensuite qui, quoique dotée d’un pouvoir de synthèse à des fins informatives des pratiques des émetteurs dans le cadre de l’élaboration de son rapport sur le gouvernement d’entreprise, en vertu de l’article L. 621-18-3, alinéa 1er du Code monétaire et financier, relève, par hypothèse, de l’« exorégulation » et non de l’autorégulation. Celui du Haut comité de gouvernement d’entreprise, enfin. Conçu pour faire autorité sur les émetteurs, le Haut comité ne dispose d’aucune autre autorité que celle qui lui sera reconnue par les opérateurs auxquels ses interprétations se destinent. Si, en l’occurrence, l’avis transmis à Alcatel semble avoir produit un effet, l’insatisfaction ne peut être Banque & Droit n° 164 novembre-décembre 2015 33 dissimulée. L’intervention réalisée ne peut qu’entraîner le soupçon d’un certain « corporatisme ». Au fond, il semble rétrospectivement qu’il allait tant de l’intérêt plus général des promoteurs de l’autorégulation que de l’intérêt particulier d’Alcatel de mettre un terme au scandale. La préoccupation essentielle tenait-elle vraiment à l’interprétation bien comprise des recommandations du Code AFEP-MEDEF ?

La seconde considération, plus essentielle encore, tient à l’équilibre actuel qui existe entre soft law et hard law. Comme l’a souligné M. Hervé Synvet, « il est remarquable, dans l’affaire Combes, que l’AMF, qui dans sa lettre mène une discussion approfondie de la régularité des divers aspects de la rémunération du directeur général d’Alcatel-Lucent, ne fasse aucune référence à l’article L.225-42-1 du Code de commerce, lequel constitue quand même le texte de base en la matière [2] ». La logique de l’autorégulation semble en effet avoir fait perdre de vue l’importance du cadre légale, érigeant ainsi le Code AFEP-MEDEF en véritable loi spéciale dérogeant à la loi générale, tandis que sa vocation est tout autre : dans l’espace de liberté laissé par la loi, adopter les comportements les plus respectueux de standards élevés de gouvernance, gage de confiance entre les actionnaires et leurs dirigeants et de confiance du marché dans la bonne conduite des affaires l’émetteur.

Le silence médiatique qui a suivi l’affaire Combes [3] ne saurait masquer ainsi le double péril actuel de l’autorégulation, telle qu’elle est défendue avec obstination. Non seulement, elle ne fournit pas de véritables règles de complément à la loi et se profile toujours plus comme un simple rempart pour régler a posteriori les scandales sous la pression de l’opinion, mais encore, elle finit par miner l’autorité de la règle même qu’a posée par le législateur, lorsqu’elle existe. L’antienne de l’autorégulation a peut-être fait son temps.

La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.

1 Titre de l’éditorial de M. Hervé Synvet, Bull. Joly Bourse, oct. 2015, n° 10, p. 433. 2 Ibid. 3 Un silence qui s’est cependant levé, à l’heure de la relecture des épreuves de cette chronique, à la suite de la publication par l’AMF le 9 novembre dernier de son Rapport 2015 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants des sociétés cotées, et de la publication, en octobre 2015, du rapport d’activité 2015 du Haut comité de gouvernement d’entreprise, aux explications plus évasives (pp. 25-26) et technocratiques (pp. 91-97). Les constats critiques de l’AMF et les pistes d’évolution suggérées, hélas toujours sur le terrain de la soft law (rapp. pp. 10-12), ont conduit, selon la mécanique habituelle, l’AFEP et le MEDEF, dans un communiqué commun du 12 novembre 2015, à annoncer une « révision approfondie du code de gouvernement d’entreprise » et « portera prioritairement sur la rémunération des dirigeants pour tenir compte de l’évolution des pratiques en s’appuyant notamment sur les interprétations retenues par le Haut comité et les pistes de réflexion formulées par l’AMF ». Cette réactivité récurrente face aux scandales se comprend mais, au fond, n’est-ce pas plutôt une réaction plus forte de nos dirigeants politiques qui serait désormais souhaitable ? Pour l’heure, nous n’en sommes qu’aux déclarations orageuses, telle celle du ministre de l’économie le 10 novembre dernier à la radio, sur laquelle D. Durand et P. Barbin, « Salaires, travail dominical, impôts… les pistes présentées par Macron », Le Figaro, 10 novembre 2015, www.lefigaro.fr