Relations financières avec l’étranger – Iran – Mesures restrictives (embargos) et contre-mesures – Clauses de sanction – Accord sur le nucléaire iranien (Plan d’action conjoint (JCPOA)) – OFAC – Règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil – Règlement délégué (UE) 2018/1101 de la Commission du 3 août 2018.

1. Malgré leurs conséquences humanitaires désastreuses, les mesures restrictives (embargos) multilatérales ou unilatérales se sont révélées au fil des ans d’une grande efficacité pour un coût modique pour l’État promulguant comparé à celui d’une intervention armée. Aucune surprise dès lors de les voir se multiplier, y compris sans le fondement d’une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies au titre du chapitre VII de la Charte, pour devenir des instruments privilégiés de politique étrangère. Lois de police d’application immédiate, ces mesures donnent lieu paradoxalement à peu de contentieux, du moins public. La décision de la High Court de Londres dans l’affaire Mamancochet Mining objet de cette note rejoint des arrêts français récents ^[1] et, antérieurement, des arrêts d’autres juridictions également portant sur l’effet des mesures restrictives sur les contrats en cours ^[2] . Surtout, la décision Mamancochet Mining intervient à un moment clef qui est le rétablissement au 4 novembre 2018 de la totalité des sanctions américaines sur l’Iran après la suspension des sanctions secondaires suite à l’Accord sur le nucléaire iranien (le JCPOA) le 16 janvier 2016 ^[3] .
Bien que l’œuvre d’une juridiction du premier degré et somme toute tributaire des faits de l’espèce, nous anticipons un impact certain des attendus de la décision Mamancochet Mining sur la propagation et la rédaction des clauses de sanction dans les contrats.
2. Les faits. Le demandeur est le bénéficiaire d’une police d’assurance maritime libellée en USD, régie par le droit anglais et émise par les défendeurs ^[4] . La police couvrait deux cargos de billettes d’acier chargés en 2012 en Russie à destination de l’Iran. À une date non déterminée entre septembre et octobre 2012, après leur débarquement dans les entrepôts des douanes iraniennes, les deux cargaisons furent volées.
3. En mars 2013, l’assuré a réclamé le paiement de l’indemnité d’assurance. Admettant que la réclamation est valable, l’assureur excipa néanmoins d’une clause dans la police pour justifier le non-paiement. La clause, dite de sanction, standard dans le marché de l’assurance londonien ^[5] , stipule : « No (re)insurer shall be deemed to provide cover and no (re)insurer shall be liable to pay any claim or provide any benefit hereunder to the extent that the provision of such cover, payment of such claim or provision of such benefit would expose that (re)insurer to any sanction, prohibition or restriction under United Nations resolutions or the trade or economic sanctions, laws, or regulations of the European Union, United Kingdom or the United States of America. »
4. L’obligation de l’assureur d’indemniser l’assuré de la perte avérée dépendait de l’effet à donner à la clause de sanction qui, à son tour, dépendait de la réponse à la question de savoir si, en payant, l’assureur s’« exposait », dans le sens stipulé dans la clause, à des sanctions aux titres des mesures restrictives énumérées.
Une revue en prolégomènes de la nouvelle tendance à insérer des clauses de sanction dans les contrats internationaux précédera l’examen des mesures restrictives américaines sur l’Iran en cause dans le litige, avant de conclure sur l’applicabilité de la clause au regard des contre-mesures européennes.
5. Les clauses de sanction. L’on connaît le montant exorbitant des pénalités imposées par le gouvernement américain aux entreprises étrangères au motif de violation des mesures restrictives américaines, parfois avec des facteurs de rattachement ténus avec les États-Unis tel que l’usage du dollar comme monnaie de paiement. L’ambiguïté et le changement incessant du champ de ces mesures, combinés à l’absence de jurisprudence stable et convaincante due en partie à la prépondérance des accords transactionnels entre accusés et accusateurs, ont amené des entreprises internationales à contractualiser dans leurs contrats ou conditions générales des règlements de sanction qui autrement n’auraient pas été applicables par le jeu des règles de conflit classiques. Par ce type de clauses, une entreprise pourrait exciper de l’élément déclencheur de l’application des mesures restrictives édictées par exemple par les États-Unis, pour se libérer de ses obligations contractuelles quand bien même l’exécution de ses obligations ne présenterait pas de liens de rattachement personnel ou territorial avec les États-Unis.
6. L’esprit de ces clauses est celui qui amène à redéfinir dans les contrats les conditions et les conséquences de la force majeure exonératoire ^[6] . En dehors de contre-mesures impératives applicables au contrat ou à l’opérateur et les rendant ipso jure nulles ou inopposables, ces clauses sont licites dans leur principe au titre de l’autonomie de la volonté, bien qu’aboutissant parfois à rendre l’obligation du débiteur potestative, voire vidée de sa substance. C’est ce risque qui a amené la Commission bancaire de la Chambre de commerce internationale à produire un document d’orientation mettant en garde contre l’usage de clauses de sanction dans les crédits documentaires et les garanties indépendantes qui remettraient en cause le caractère irrévocable de l’engagement et la sécurité juridique qui en découle ^[7] .
7. Si l’on ne peut contester la rationalité de l’argument qui dénonce les clauses de sanction dans les contrats comme inutiles dès lors qu’une mesure restrictive applicable objectivement comme loi de police du for par le biais de l’article 9(1) du Règlement de Rome 1 ^[8] , ou potentiellement comme loi de police étrangère au titre de l’article 9(3), garantit au débiteur l’exonération escomptée, il n’en demeure pas moins que le marché semble les favoriser au point d’en faire des clauses de style. Malheureusement, on ne peut exclure que la décision Mamancochet Mining vienne renforcer cette tendance.
8. Les mesures restrictives américaines sur l’Iran… L’histoire des mesures restrictives américaines sur l’Iran est longue et complexe. Surtout, le champ de ces mesures est l’objet de changements incessants, ce qui en rend la conformité à leurs termes hasardeuse.
9. On retrouve ces mesures dans l’Iranian Transactions & Sanctions Regulations, 31 CFR Part 560 (ITSR). L’article 560.204 contient notamment des prohibitions sur la fourniture des biens et services à l’Iran. L’assurance tombe dans le champ des « services » couverts par cette disposition. Il est incontestable qu’à la date de sa souscription, aucune prohibition ne s’appliquait à la souscription de la police d’assurance. Pour évacuer également d’autres éléments perturbateurs du champ de ce commentaire, ni l’assuré n’était nommément désigné sur la liste des personnes sanctionnées par l’OFAC ni les biens assurés n’étaient spécifiquement interdits d’exportation à l’Iran. Le 10 août 2012, l’Iran Threat Reduction and Syria Human Rights Act 2012 (ITRA), dans son article 218, a conféré au Président des États-Unis le pouvoir de durcir ces sanctions. Ce durcissement ne fut toutefois appliqué qu’en octobre 2012, après le vol des cargaisons. Au moment de la survenance du sinistre assuré, les mesures restrictives américaines n’empêchaient donc pas l’assureur d’indemniser l’assuré.
10. Le 22 octobre 2012, l’OFAC, organe du Trésor américain en charge de l’application des mesures restrictives, agissant sur délégation du Président des États-Unis, a ajouté une nouvelle disposition à l’ITSR, interdisant aux filiales à l’étranger contrôlées par des personnes américaines de traiter en connaissance de cause avec des personnes iraniennes. Les sanctions primaires initiales étaient ainsi doublées de sanctions secondaires ^[9] . À partir de cette date, ceux des assureurs qui étaient des filiales au Royaume-Uni de sociétés américaines ne pouvaient plus payer l’assuré iranien sans contrevenir aux nouvelles mesures américaines.
11. La situation changea à nouveau le 18 octobre 2015 lorsque l’Iran, les cinq membres permanents du Conseil de sécurité, l’Allemagne et l’Union européenne ont annoncé la conclusion du JCPOA. Les sanctions secondaires américaines furent suspendues dès le 16 janvier 2016. Spécifiquement, un agrément général (General License H) fut accordé par l’OFAC pour permettre aux filiales à l’étranger de sociétés américaines de traiter à nouveau avec des personnes iraniennes dès lors que le paiement se faisait dans une monnaie autre que le USD.
12. Comme on le sait, le changement de gouvernement aux États-Unis amena dès le 8 mai 2018 la révocation du JCPOA par la partie américaine, entraînant l’abrogation le 27 juin 2018 de la General License H. L’annonce de la révocation fut accompagnée de l’annonce d’une période transitoire à la fin de laquelle, au 4 novembre 2018 à 23:59 heure de la Côté Est américaine, l’ensemble des mesures restrictives américaines suspendues par le JCPOA seront rétablies. À partir du 25 novembre 2018, les assureurs filiales de sociétés américaines ne pouvaient donc plus régler l’indemnité d’assurance.
13. …et les contre-mesures européennes. Si l’Union européenne a également édicté le 23 mars 2012 des mesures restrictives à l’encontre de l’Iran interdisant toute « aide financière », couvrant ainsi sans doute le règlement des indemnités d’assurance ^[10] , elle a abrogé ces sanctions par le règlement (UE) n° 2015/1861 du Conseil, en vigueur le 18 octobre 2015. Rien n’interdisait dès lors le paiement de l’indemnité d’assurance à partir de cette date.
Devant la menace de l’application extraterritoriale du rétablissement des mesures restrictives américaines, l’Union européenne a actualisé et mis en application avec effet immédiat sur les contrats en cours son règlement (UE) 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant.
14. En particulier, l’article 5 du règlement 2271/96, dit de blocage, dispose :
« Aucune personne visée à l›article 11 ne se conforme, directement ou par filiale ou intermédiaire interposé, activement ou par omission délibérée, aux prescriptions ou interdictions, y compris les sommations de juridictions étrangères, fondées directement ou indirectement sur les lois citées en annexe ou sur les actions fondées sur elles ou en découlant.
Selon les procédures prévues aux articles 7 et 8, une personne peut être autorisée à se conformer entièrement ou partiellement auxdites prescriptions ou interdictions dans la mesure où le non-respect de celles-ci léserait gravement ses intérêts ou ceux de la Communauté. Les critères pour l’application de la présente disposition sont fixés selon la procédure prévue à l’article 8. Lorsqu’il existe des éléments de preuve suffisants pour établir que le non-respect desdites prescriptions ou interdictions causerait un dommage grave à une personne physique ou morale, la Commission soumet promptement au comité visé à l’article 8 un projet des mesures appropriées à prendre au titre du présent règlement. »
15. Les ressortissants des États membres résidant dans l’Union et les personnes morales qui y sont constituées se voient ainsi interdire de se conformer aux mesures restrictives extraterritoriales américaines, sauf autorisation de la Commission au titre de l’article 5. Le Règlement Délégué (UE) 2018/1100 de la Commission a, dès le 6 juin 2018, modifié l’annexe du règlement n° 2271/96 pour inclure les mesures restrictives américaines dont le rétablissement a été annoncé ^[11] .
16. Priver les opérateurs européens de choix sous la forme d’une contre-mesure impérative – l’article 5 – était la garantie qu’ils ne subissent pas de pression du gouvernement américain ou de leurs partenaires extra-européens pour se conformer volontairement aux mesures américaines. L’efficacité de cette approche est d’ailleurs amplement démontrée par l’expérience de l’Ordonnance fédérale allemande sur le commerce extérieur (Außenwirtschaftsverordnung - AWV) qui interdit à l’article 7 toute application des mesures restrictives étrangères, en les assimilant au délit de boycott ^[12] .
17. Le litige soumis à la High Court de Londres était dès lors cristallisé en termes de principe : la clause de sanction stipulée dans la police pouvait-elle exonérer l’assureur de son obligation de paiement alors qu’elle aboutirait à donner effet aux mesures extraterritoriales américaines prohibées par le règlement européen de blocage ?
18. L’interprétation de la clause de sanction. L’assureur arguait en défense qu’il ne saurait être contraint d’indemniser l’assuré dès lors qu’il risquait d’être sanctionné par l’OFAC. Ce faisant, il interprétait « would expose » stipulé dans la clause comme « risquer » d’être sanctionné. Appliquant une approche objective à l’interprétation du contrat, typique du droit anglais, le juge nota en toute logique qu’une sanction présuppose une infraction. Pour que l’assureur soit sanctionné par les autorités américaines, il faut que le paiement de l’indemnisation exigible soit prohibé. Le seul « risque d’être sanctionné » ne saurait, en l’absence de termes explicites dans le contrat, être l’équivalent de l’interdiction de payer au titre d’un droit applicable et de la preuve que l’infraction à cette interdiction l’exposerait à une sanction. D’où l’importance de décider si une telle interdiction existait.
19. Au terme d’une longue bataille d’experts en droit américain des mesures restrictives, typique des procédures civiles anglo-américaines, le juge nota qu’à la date où la demande lui était faite par le demandeur d’ordonner le paiement, les mesures restrictives américaines n’étaient pas encore rétablies, la date butoir du 4 novembre 2018 n’étant pas encore échue. Il nota également que le but de la période transitoire décrétée lors de la révocation de l’accord américain au JCPOA était de permettre une sortie graduelle des engagements en cours. D’ailleurs, nota-t-il, la note explicative publiée par l’OFAC en janvier 2016 sous la forme de questions-réponses pour annoncer la suspension des sanctions mentionnait la coopération avec les pays tiers pour minimiser l’impact des sanctions sur les activités légitimes et, que dans l’éventualité d’un rétablissement des sanctions, une période de transition de 180 jours permettrait de réduire et de sortir des opérations conclues légitimement pendant la période de suspension des sanctions. Ne notant pas d’exception pour les polices d’assurance, le juge conclut qu’aucune interdiction ne limitait l’obligation de l’assureur de payer l’indemnité due avant le 4 novembre 2018 à minuit. Dès lors qu’aucune interdiction n’existait non plus en droit de l’Union, l’obligation de règlement de l’assureur devait être exécutée.
20. Convention des parties et contre-mesures impératives. Le juge choisit toutefois de prolonger son jugement en obiter sur la conformité de la clause de sanction au règlement de blocage européen. L’argument de l’assuré consistait en effet à plaider l’illégalité de tout effet qui pourrait être donné à la clause de sanction et qui aboutirait, de fait, à conférer un effet extraterritorial aux mesures restrictives américaines et violait dès lors l’article 5 du règlement européen de blocage. Tout en notant qu’il n’avait plus à juger ce point, désormais sans emport dès lors qu’il avait jugé qu’il n’existait pas d’interdiction au paiement, le juge exprima son soutien à la défense de l’assureur consistant à exciper de l’absence d’obligation de paiement au titre de la police. Celle-ci, on le sait, stipulait dans la clause de sanction « no insurer shall be liable to pay any claim […] to the extent that […] the payment of such claim […] would expose that insurer to any sanction. » La clause de sanction opérerait comme une condition suspensive : tant qu’elle n’est pas réalisée l’obligation n’est pas efficace et ne peut pas être exécutée. En l’absence d’obligation, on ne saurait dès lors prétendre voir dans l’effet donné au contrat une infraction au règlement de blocage.
21. L’argument séduit par sa simplicité. Si, en l’espèce jugée, il était foncièrement hypothétique dans la mesure où aucune disposition impérative n’empêchait l’assureur de payer l’indemnité, on peut l’imaginer prospérer si le juge avait tardé à rendre sa décision au-delà du 4 novembre 2018.
22. Il nous semble toutefois que faire prévaloir l’accord contractuel sur l’esprit et la finalité du règlement de blocage trahirait le but du législateur européen de protéger les opérateurs européens des visées extraterritoriales des législations des pays tiers, ici les mesures restrictives unilatérales américaines. Si l’on ne saurait donner effet dans l’Union européenne aux mesures restrictives américaines rétablies le 4 novembre 2018 dès lors que le règlement de blocage les déclare en violation du droit international par leur application extraterritoriale ^[13] , on ne voit pas comment l’on viendrait à donner effet au stratagème aboutissant à l’application de fait de ces mesures par le truchement de l’autonomie de la volonté. En effet, le Règlement délégué 2018/1100 vise explicitement dans son premier considérant l’objectif de contrecarrer les effets de l’application extraterritoriale des lois étrangères, dont les sanctions américaines sur l’Iran visées dans l’annexe, « ainsi que les actions fondées sur elles ou en découlant, lorsque cette application porte atteinte aux intérêts des personnes physiques ou morales dans l’Union qui effectuent des opérations de commerce international et/ou des mouvements de capitaux et des activités commerciales connexes entre l’Union et des pays tiers. »
Le mécanisme de fraude à la loi et sa sanction devraient dans ce cas s’appliquer et rendre les clauses de sanction inopposables.
23. La partie excipant de la clause de sanction pour se libérer de ses obligations contractuelles en application des mesures restrictives américaines risque-t-elle également d’engager sa responsabilité pénale pour infraction au règlement de blocage et ses mesures d’application dans les États membres ?
24. On sait que le règlement 2271/96 renvoie dans son article 9 aux États membres la responsabilité de déterminer les sanctions à imposer en cas d’infraction, se bornant à des directives générales que les sanctions soient « efficaces, proportionnées et dissuasives ». On sait également que si certains États membres semblent avoir préféré privilégier des sanctions administratives, comme l’Allemagne ^[14] , l’Italie et l’Espagne, plusieurs autres se sont dotés de législations qui prévoient des sanctions pénales. C’est le cas du Royaume-Uni ^[15] , l’Irlande, les Pays-Bas, la Suède et la France qui renvoie à l’article 459 du Code des douanes et ses sanctions pénales à l’encontre des opérateurs en cas d’infraction à la législation nationale ou européenne en matière de relations financières avec l’étranger ^[16] .
25. Or le règlement 2271/96, applicable depuis sa publication au Journal Officiel le 29 novembre 1996 n’a jamais été suspendu ni abrogé ; le règlement 2018/1100 du 6 juin 2018 modifie son annexe et le règlement 2018/1101 du 3 août 2018 se limite à clarifier la procédure d’autorisation par la Commission. L’on pourrait dès lors concevoir l’argument qu’une clause de sanction stipulée après le 29 novembre 1996 (date de publication au JO) qui aurait pour effet de proroger par le contrat l’effet des mesures restrictives américaines serait en contravention avec l’article 5 du règlement et passible des peines prévues dans les législations des États membres, l’élément intentionnel découlant du choix du débiteur d’exciper de la clause en question pour se libérer de son engagement contractuel. Il nous semble toutefois plus réaliste et conforme à l’exigence de l’élément intentionnel dans les délits de limiter ce chef de responsabilité pénale aux seules infractions issues des clauses prorogeant contractuellement l’effet des sanctions unilatérales américaines qui seraient stipulées après la publication de l’annexe mise à jour par le règlement 2018/1100, soit le 7 août 2018.
Les opérateurs européens, banques et assureurs compris, doivent agir avec prudence : les clauses de sanction ne peuvent, ni ne doivent, devenir des clauses de style.