Régulation et conformité : La réforme du crédit immobilier aux consommateurs (1)

Les dispositions du Code de la consommation sur les crédits immobiliers aux consommateurs sont bien connues des juristes de banque qui les désignent aujourd’hui encore sous les termes pourtant dépassés de « loi Scrivener II », en dépit de sa codification [1] et de nombreux aménagements. Le dernier en date résulte de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 [2] . Cette dernière transpose la directive n° 2014/17/UE [3] , laquelle institue, au niveau européen, un cadre juridique harmonisé pour la distribution du crédit immobilier et du crédit hypothécaire et un statut pour les intermédiaires en crédit immobilier [4] qui peuvent exercer leurs activités sur tout le territoire européen. Deux décrets ont complété ce dispositif [5] , tandis que deux arrêtés sont attendus [6] . La parution tardive des décrets ne nous a pas permis d’intégrer leur contenu dans la présente chronique.

L’ordonnance procède, pour une grande part, à une adaptation du droit français aux exigences de la transposition, et pose un ensemble de règles nouvelles tant sur le plan de la relation avec la clientèle des emprunteurs (I.), que sur celui de la gouvernance (II.), certaines dispositions étant d’ailleurs communes au crédit immobilier et au crédit à la consommation. Dans la lignée de la directive, les maitres mots sont protection accrue de l’emprunteur et promotion d’un crédit responsable. L’ensemble de ces dispositions sont d’harmonisation minimale, à l’exception de deux d’entre elles portant respectivement sur la fiche d’information précontractuelle (FISE) et sur le taux annuel effectif global ( TAEG [7] ). L’entrée en vigueur s’échelonne dans le temps du 1er juillet 2016 et, pour certaines dispositions, jusqu’à mars 2019 (cf. infra).

I. LES IMPACTS DE LA RÉFORME SUR LA RELATION CLIENTÈLE

1. Champ d’application

Nouveaux critères de rattachement

Les dispositions actuelles du Code de la consommation définissent le crédit immobilier au regard de sa finalité, à savoir le financement de l’achat ou de la construction de biens immobiliers à usage d’habitation ou mixte et des travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de ces mêmes biens, avec l’exigence d’un seuil supérieur à 75 000 euros pour les crédits travaux [8] .

Ces critères sont modifiés sur deux points : l’ordonnance introduit un second critère alternatif de rattachement. Dorénavant, l’ensemble des crédits aux particuliers garantis par une hypothèque ou une autre sûreté comparable [9] , quel que soit le montant ou l’objet, mobilier ou immobilier, entrent dans le champ de la nouvelle réglementation [10] . Il en va de même des opérations de regroupement de crédit portant sur les mêmes biens et bénéficiant des mêmes garanties [11] . Corrélativement, tous les crédits de financement de travaux, y compris ceux d’un montant supérieur à 75 000 euros relèvent du régime du crédit à la consommation, sauf s’ils sont garantis par une hypothèque ou une autre sûreté comparable [12] .

Enfin un troisième critère de rattachement est propre à la qualité de l’emprunteur ; en effet, le nouveau dispositif s’applique aux financements immobiliers à usage non professionnel consentis à des personnes morales de droit privé, inclusion non prévue par la directive et qui peut paraître excessive compte tenu de la finalité de ce texte de protection des consommateurs, qui plus est codifié dans le Code de la consommation [13] . Les financements aux personnes morales de droit public, ou ceux dont l’objectif est professionnel, sont exclus comme précédemment, du champ de la nouvelle réglementation [14] . Il en va de même des financements accordés à des syndicats de copropriétaires soumis à une réglementation qui leur est spécifique [15] . Enfin, les prêts consentis à des professionnels, fussent-ils garantis par une hypothèque, sont toujours hors du champ du Code de la consommation [16] .

S’agissant des exclusions, on mentionnera les opérations de crédit assorties d’aucun intérêt ni d’aucuns frais autres que ceux couvrant les coûts liés à la garantie du crédit [17] . Il en est de même des contrats de crédit conclus à l’occasion d’un délai de paiement accordé, sans frais, pour le règlement d’une dette existante dès lors qu’ils ne sont pas garantis par une hypothèque ou une sûreté réelle comparable [18] .

Prêts en devises étrangères

La loi bancaire du 26 juillet 2013 [19] avait déjà posé un principe d’interdiction, pour les personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels, de contracter des prêts libellés dans une devise étrangère à l’Union européenne remboursables en monnaie nationale, sauf si elles déclarent percevoir principalement leurs revenus ou détenir un patrimoine dans cette devise au moment de la signature du contrat de prêt, à moins que le risque de change ne soit pas supporté par elles [20] . Le nouvel article L. 313-64 [21] précise que les prêts en devises étrangères sont ceux libellés dans une devise autre que l’euro, remboursables en euro ou dans la devise concernée. L’article L. 341-32 sanctionne d’une amende de 300 les manquements au premier alinéa de l’article L. 313-64 [22] , sanction qui apparaît d’une extrême rigueur.

2. La communication sur le crédit

La publicité

En cas de mention sur une publicité d’un taux d’intérêt ou de chiffres relatifs au coût du crédit pour l’emprunteur, celle-ci doit contenir des informations complémentaires qui seront précisées par décret, sur les caractéristiques du crédit, fournies, le cas échéant, à l’aide d’un exemple représentatif [23] . La question de l’application de ces dispositions aux simulateurs de crédit immobilier se pose. Rappelons qu’en matière de crédit à la consommation, la DGCCRF dans une note d’information n° 2011-73 du 22 juillet 2011 [24] relative à la publicité dans ce domaine, avait estimé que les simulateurs de crédit ne constituent pas des publicités [25] . Rien ne semble motiver un changement de la doctrine de l’administration sur ce sujet.

Sites internet de comparaisons de crédits

L’article L. 111-6 du Code de la consommation (issu de la loi Hamon) énonce une obligation générale d’information loyale, claire et transparente à la charge de toute personne exerçant une activité de fourniture d’informations en ligne permettant la comparaison des caractéristiques et des prix de produits et de services.

L’article D. 111-5 du Code de la consommation, issu du décret 2016-505 du 22 avril 2016 relatif aux obligations d’information sur les sites comparateurs en ligne, donne une définition de l’activité de ces sites « comparant des biens et des services et permettant, le cas échéant, l’accès aux sites de vente de ces biens ou de fourniture de ces services ». Les articles D. 111-6 et suivants déterminent les informations devant être communiquées.

S’agissant des sites de comparaison et de simulations, il conviendra également d’être attentif au contenu du projet de loi pour une République numérique qui tend, notamment, à assurer la loyauté des plateformes numériques en ligne [26] .

L’information précontractuelle

Celle-ci est constituée par :

– des informations générales, qui doivent être pérennes, le prêteur ainsi que l’intermédiaire de crédit étant tenus d’assurer leur disponibilité permanente, sur support papier ou sous forme électronique [27] ;

– des informations personnalisées avec l’obligation de remise d’une fiche d’information standardisée européenne (FISE) inspirée de la fiche existant en matière de crédit à la consommation [28] . Celle-ci doit être remise au plus tard lors de l’émission de l’offre de crédit [29] , ce qui offre une certaine souplesse au prêteur.

Ces informations personnalisées doivent permettre à l’emprunteur « de comparer les différentes offres de crédit disponibles sur le marché, d’évaluer leurs implications et de se déterminer en toute connaissance de cause sur l’opportunité de conclure un contrat de crédit ». Le contenu de cette fiche relève des dispositions d’harmonisation maximale se trouvant en annexe II de la directive. Il ne peut pas être modifié, même par une mention complémentaire et toute autre information que le prêteur souhaiterait communiquer à l’emprunteur doit faire l’objet d’un document distinct [30] . L’absence de remise de la FISE est sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts [31] , dans la proportion fixée par le juge.

Il est essentiel de conserver la preuve de la remise de la fiche. La clause standardisée par laquelle l’emprunteur reconnaît avoir reçu et pris connaissance de la fiche, n’est pas suffisante en soi pour servir de preuve de la réception et de l’explication donnée par le prêteur [32] .

Les nouvelles obligations du prêteur : explications adéquates, devoir de mise en garde et évaluation de solvabilité

Ces obligations, qui font leur entrée dans le crédit immobilier, sont déjà connues en matière de crédit à la consommation. Des explications adéquates doivent être fournies gratuitement par le prêteur ou l’intermédiaire de crédit à l’emprunteur potentiel. Ces explications, dont le contenu est précisément défini [33] , sont de nature à lui permettre de déterminer si le contrat proposé et les éventuels services accessoires (exemple : une assurance emprunteur) sont adaptés à ses besoins et à sa situation financière.

Elles comprennent notamment les informations contenues dans la FISE, les principales caractéristiques du ou des crédits et services accessoires proposés, les conséquences possibles du crédit et des services accessoires proposés sur l’emprunteur, y compris celle d’un défaut de paiement, notamment en cas de réalisation des garanties. La seule remise de la FISE ne suffira pas à remplir cette obligation, dont la preuve de l’exécution doit être soigneusement conservée. L’exemple du crédit à la consommation a démontré que le prêteur ne doit pas se contenter de recueillir la signature de l’emprunteur sur un document type par lequel il reconnaît avoir reçu toute explication nécessaire [34] .

Le devoir d’explication se double d’un devoir de mise en garde de l’emprunteur par le prêteur ou l’intermédiaire de crédit dans le cas où il s’avère, à l’analyse du dossier, que sa situation financière peut induire un risque spécifique de crédit [35] . La mise en garde s’adresse à tout type d’emprunteurs et pas seulement aux seuls non-avertis, dès lors que l’analyse de leur situation démontre un risque particulier lié au crédit. Le prêteur n’a toutefois pas l’obligation de refuser le crédit, même s’il identifie un risque, à moins que de l’évaluation de solvabilité soit négative (cf. infra). La sanction applicable en cas de violation des dispositions de l’article L. 313-12 est drastique. L’article L. 341-27 du Code de la consommation prévoit la déchéance du droit aux intérêts dans une proportion fixée par le juge, jusqu’à un montant ne pouvant excéder, pour chacun des manquements, 30 % des intérêts et plafonné à 30 000 euros. Par ailleurs, le défaut de mise en garde est sanctionné par une amende de 30 000 euros (art. L. 341-31-2° C. com).

Enfin, le prêteur doit procéder à une évaluation rigoureuse de la solvabilité de l’emprunteur de façon à s’assurer que les obligations découlant du contrat de crédit seront vraisemblablement respectées [36] . Il procède de même avant toute augmentation significative du montant total du crédit, à moins que ce crédit supplémentaire n’ait été prévu et intégré dans l’évaluation initiale de la solvabilité [37] . Cette évaluation n’est bien sûr pas nouvelle, les prêteurs s’appuyant sur des déclarations de ressources et de charges pour vérifier la solvabilité du demandeur, l’interrogation du FICP n’étant jusqu’à présent pas imposée par les textes.

Cette interrogation est dorénavant légalisée [38] et les critères sur lesquels le prêteur doit s’appuyer sont définis, la Directive ayant, à cet égard, une vision plus prospective que le texte français [39] . Ce rôle incombe en propre au prêteur, même s’il peut se fonder sur les informations fournies, le cas échéant, par l’intermédiaire de crédit au cours de la procédure de demande de crédit. Les modalités d’application de l’évaluation de la solvabilité seront précisées par décret. La question de la preuve de la consultation du FICP est sensible et la vérification de la solvabilité de l’emprunteur n’est pas à prendre à la légère. Le non-respect des conditions prévues aux articles L. 313-16 à L. 313-18 applicables en matière d’évaluation de la solvabilité de l’emprunteur est sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, jusqu’à un montant ne pouvant excéder, pour chacun des manquements, 30 % des intérêts et plafonné à 30 000 euros [40] . Par ailleurs, le prêteur qui accorderait un crédit sans réaliser d’étude de solvabilité pourra être déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge mais sans plafonnement [41] .

Le prêteur ne peut résilier ou modifier le contrat s’il s’avère qu’il a vérifié la solvabilité de manière incorrecte ou s’il découvre ultérieurement que les informations fournies étaient incomplètes. Toutefois, une résiliation est possible dans l’hypothèse où des informations essentielles à la conclusion du contrat ont été sciemment dissimulées ou falsifiées par l’ emprunteur [42] . Cette disposition va permettre de contrer une jurisprudence critiquable de la cour d’appel de Paris, qui annule une clause d’exigibilité pour fourniture de fausses informations par l’emprunteur sur le fondement des clauses abusives [43] . Ainsi les prêteurs pourront sanctionner en les rendant exigibles, les crédits obtenus au moyen de faux documents, hypothèse qui s’avère fréquente dans la pratique [44] .

Refus de crédit

Si l’issue de l’évaluation de solvabilité est négative, le prêteur doit informer le demandeur dans les meilleurs délais de sa décision de rejet de la demande de crédit, avec le résultat s’il y a lieu, de la consultation du fichier national des incidences de remboursement des crédits aux particuliers (FICP) et des renseignements issus de cette consultation, s’ils ont fondé sa décision.

Évaluation du bien immobilier

L’évaluation consiste à déterminer la valeur du bien immobilier après analyse de toutes les pièces utiles [45] . Elle n’a pas un caractère obligatoire pour le prêteur mais peut avoir un intérêt notamment lors de l’octroi d’un crédit-relais, qui dépend précisément de la valeur du bien sur lequel il repose. Si le prêteur décide d’y recourir, elle doit être réalisée par un expert justifiant de sa compétence professionnelle et de son indépendance vis-à-vis du préteur [46] . La violation des dispositions relatives à l’évaluation du bien est réprimé par une amende de 5e classe [47] .

Service de conseil

Ce service optionnel, d’inspiration anglo-saxonne, est distinct de l’octroi de crédit et de l’activité d’intermédiation. Il consiste, pour le prêteur ou l’intermédiaire qui le délivre, à fournir à l’emprunteur, en amont de l’offre, des recommandations personnalisées sur un ou plusieurs contrats de crédit, adaptés à ses besoins et à sa situation financière, réalisés à partir d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit de leur gamme de produits. Si l’intermédiaire agit en vertu d’un mandat délivré non pas par le prêteur mais par le client, son analyse doit prendre un compte un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché [48] .

Le conseil n’est qualifié d’indépendant que dans la mesure où il réunit deux conditions cumulatives. Tout d’abord, il est rendu à partir d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché et, d’autre part, sa fourniture ne donne lieu à aucune rémunération autre que celle versée, le cas échéant, par le consommateur. Le service de conseil indépendant ne peut en effet, en aucune façon, donner lieu à une rémunération, sous quelque forme que ce soit, de la part d’un prêteur ou d’un intermédiaire de crédit [49] . Un décret doit préciser les conditions de fourniture de ces services.

Au titre des sanctions, l’article L. 341-29 prévoit que le prêteur ou l’intermédiaire de crédit, qui fournit un service de conseil sans remettre à l’emprunteur une recommandation personnalisée ou bien encore qui communique une recommandation ne répondant pas aux exigences de l’article L. 313-13, est puni d’une amende de 30 000 euros. Le fait pour le prestataire d’un service de conseil indépendant d’être rémunéré par le prêteur ou par un intermédiaire de crédit fait l’objet d’une répression rigoureuse sous la forme d’une amende de 300 000 euros [50] .

Conservation des documents

Le prêteur a une obligation de conservation d’archives appropriées concernant les types de biens immobiliers acceptés comme garantie [51] .

3. Le contrat

Établissement et contenu de l’offre

Il résulte de l’article L. 313-26 que l’offre établie par écrit, doit être conforme à un modèle type fixé par arrêté ministériel [52] , disposition surprenante puisque l’on sait qu’il est prévu dans le droit positif que le modèle de l’offre pourra, en tant que de besoin, être fixé par le comité de la réglementation bancaire [53] . Cette disposition ne devrait toutefois pas perdurer [54] . L’offre est accompagnée le cas échéant de la FISE si les caractéristiques sont différentes de celles contenues dans la fiche précédemment délivrée [55] . Pour mémoire, s’agissant du crédit à la consommation, le recours aux modèles types a été supprimé par la loi Lagarde [56] , même si l’arrêté les instituant n’a pas été rapporté [57] .

Les règles relatives au TAEG

Le taux effectif global, dénommé « Taux annuel effectif global », est dorénavant calculé à l’instar de celui du crédit à la consommation selon la méthode actuarielle ; les modalités seront fixées par les articles R. 313-1-0 à R. 310-1-0-4 du Code de la consommation. Il intègre outre les intérêts, les frais, taxes, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l’emprunteur et connus du prêteur à la date d’émission de l’offre, et qui constituent une condition d’obtention du crédit ou d’obtention aux conditions annoncées.

L’article L. 314-5 maintient, ce qui n’est pas une surprise, que le taux effectif global est mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt. La sanction associée à texte est d’une vigueur particulière. L’article L. 341-49 alinéa premier prévoit en effet que la violation de cette obligation donne lieu à une amende de 150 euros, sans préjudice de nombreuses peines complémentaires, dont notamment l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise. L’article L. 314-5 ne visant que la mention du taux effectif, l’inexactitude de ce dernier n’est pas justiciable de la sanction prévue par l’article L. 341-49. La pratique d’un taux usuraire, au sens de l’article L. 341-6 [58] , donne également lieu à une sanction tout aussi exemplaire [59] .

Formalisme d’envoi et d’acceptation de l’offre

L’offre est adressée gratuitement sur papier ou sur un autre support durable. L’exigence de l’envoi postal a disparu avec la réforme. De même l’envoi par courrier de l’acceptation n’est qu’une option, elle peut aussi être donnée par tout autre moyen convenu [60] . Si elle est adressée par courrier, le cachet de la poste fait foi de la date [61] . La directive laissait aux États membres le choix de la fixation d’un délai de réflexion variable, le consommateur pouvant accepter l’offre à tout moment. Cette faculté n’a pas été reprise dans l’ordonnance. Le délai de réflexion de 10 jours est maintenu [62] .

Le fait pour le prêteur de ne pas respecter l’obligation de formuler à l’emprunteur, par écrit, une offre adressée gratuitement sur papier, ou sur un autre support durable, ainsi qu’aux cautions déclarées par l’emprunteur lorsqu’il s’agit de personnes physiques, ou bien encore d’oublier d’y adjoindre la fiche d’information standardisée européenne dans le cas où cette annexion est obligatoire (cf. supra), est lourdement sanctionné [63] .

Rappelons que ces sanctions s’appliquent également dans le cas d’une offre ne comportant pas les mentions énumérées à l’article L. 313-25 et dans la situation où, le contrat de prêt n’étant pas conclu dans les délais, le prêteur retiendrait ou demanderait des frais autres que ceux d’étude dont le montant maximum est fixé suivant un barème déterminé par décret.

II. LES IMPACTS DE LA RÉFORME EN MATIÈRE D’ORGANISATION ET DE GOUVERNANCE

1. Règles en matière de rémunération des vendeurs et de conduite

La loi du 1er juillet 2010, dite loi « Lagarde », avait déjà complété les dispositions de l’ancien article L. 313-11 du Code de la consommation lequel prohibait le fait de rémunérer les vendeurs en fonction du taux du crédit à la consommation, pour l’étendre au crédit immobilier. La loi Hamon [64] a étendu cette interdiction quel que soit l’objet du financement, ce qui inclut ceux accordés pour acheter des prestations de services. L’article 7 de la directive n° 2014-17 du 4 février 2014 annonçait une nouvelle réforme d’envergure en matière de rémunération des vendeurs et plus généralement d’éthique professionnelle [65] .

Ces nouvelles règles font l’objet des articles L. 314-22 et L. 314-23. Le premier article définit le cadre général d’une obligation de loyauté des prêteurs à l’égard de leur clientèle dans l’élaboration, l’octroi et l’exécution d’un contrat de crédit, dans le service de conseil ou dans les services accessoires. Les prêteurs se doivent d’agir « d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle, au mieux des droits et des intérêts des consommateurs ».

Le second article pose le principe d’une rémunération des personnels des prêteurs et des intermédiaires de crédit de manière à ce qu’il ne soit pas porté atteinte aux obligations mentionnées ci-dessus. Une politique de rémunération spécifique du personnel chargé d’évaluer la solvabilité, et de celui fournissant un service de conseil, doit être élaborée, en fonction de critères déterminés. Gestion du risque saine et mesures visant à éviter les conflits d’intérêts sont les maîtres mots. Les manquements en matière de règles de rémunération sont punis d’une amende de 30 000 euros [66] .

Règles en matière de formation

Les personnels des prêteurs et des intermédiaires sont tenus de justifier de compétences professionnelles à l’entrée dans la profession et de mettre à jour leurs compétences tout au long de leur activité professionnelle [67] ; ces connaissances vont porter sur l’élaboration, la proposition et l’octroi des contrats de crédit, la fourniture de service de conseil et, le cas échéant, l’activité d’intermédiation. Le décret n° 2016-622 du 19 mai 2016 est consacré aux obligations en matière de compétences professionnelles [68] .

D’ores et déjà, l’on sait que les règles applicables seront drastiques. Ces exigences de compétence et de connaissance seront vérifiées selon trois modalités alternatives : soit par l’obtention d’un diplôme parmi ceux qui seront visés dans un décret, soit par le suivi d’une formation initiale de 60 heures adaptée à la réalisation d’opérations de crédit, soit enfin par l’existence d’une expérience professionnelle d’un an ou de trois ans au cours des trois ou dix dernières années dans des fonctions liées à la réalisation d’activités d’élaboration, de proposition ou d’octroi de crédit. Le choix entre l’une ou l’autre de ces deux alternatives se fera en fonction de l’expérience acquise par les personnes concernées.

Les agents de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), de même que ceux de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) seront amenés à contrôler ces nouvelles dispositions [69] . Rappelons en outre que le juge peut les soulever d’ office [70] .

Règles en matière de gouvernance produit

En marge de l’ordonnance du 25 mars 2016, les prêteurs devront être très vigilants quant aux suites qui seront données aux orientations de l’ABE sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits publiées le 15 juillet 2015 [71] . Leurs conséquences pratiques pourraient en effet être majeures.

De façon très résumée, ces dernières prévoient des dispositions relatives à la définition des marchés cibles, aux tests à réaliser sur les produits avant qu’ils ne soient commercialisés, au suivi des produits dans la durée, aux éventuelles mesures correctives, ainsi qu’au choix et au contrôle des distributeurs, aux informations destinées à ceux-ci, ainsi qu’aux modalités de gouvernance et de surveillance des produits par les distributeurs.

L’article 2 « Objet, champ d’application et définitions » de ces orientations vise l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2014/17 relatif aux « Règles de conduite pour la fourniture de crédits à des consommateurs ». Le paragraphe premier évoque en substance l’obligation faite aux États membres tout au long du processus de gestion des crédits, de veiller à ce que les divers acteurs, intermédiaires compris, « agissent d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle, en tenant compte des droits et des intérêts des consommateurs ». La date d’entrée en vigueur est fixée au 3 janvier 2017.

Ces orientations ont été traduites en français le 22 mars 2016. L’ACPR a deux mois, dans le cadre de la procédure dite de « comply or explain », pour faire application sans réserve de ces orientations, si toutefois elle estime que la réglementation nationale ne permet pas en l’état de remplir les objectifs des orientations. L’ACPR peut également faire une applicable sélectives de ces orientations bien qu’elles n’aient pas, en elles-mêmes, de valeur juridique, le superviseur peut leur conférer une force contraignante au travers de normes telles que recommandations ou bonnes pratiques.

2. Dispositions générales

Les sanctions civiles et pénales

Le non-respect des nouvelles obligations issues de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016, parmi lesquelles l’information générale liée à la distribution de crédit, l’information précontractuelle sur la spécificité des prêts en devises étrangères, l’étude de solvabilité de l’emprunteur, les règles de rémunération, est sanctionné civilement et pénalement avec une rigueur toute particulière, le tout sans préjudice des sanctions que pourrait prononcer l’ACPR au titre de la protection des clientèles.

Cette rigueur était prévisible compte tenu des termes de la directive [72] . On regrettera toutefois que ce constat sans appel ne fasse pas la distinction entre le crédit immobilier tel qu’il est pratiqué en France, où la décision de crédit ressort d’une analyse approfondie de la situation de l’emprunteur et est toujours prise au regard de ses capacités de remboursement, et tel qu’il a été pratiqué dans d’autres pays européens ou outre-Atlantique, où la décision d’emprunt dépendait de l’évolution envisagée du marché de l’ immobilier [73] . La commission des finances du Sénat (réf. précitée) reconnaissait d’ailleurs que « les dispositions de la directive ont un faible impact sur la distribution du crédit immobilier en France, dont l’encadrement est déjà proche, sinon supérieur, à ses prescriptions, en particulier s’agissant de l’information des emprunteurs et de la vérification de la solvabilité ».

Il n’en reste pas moins que les sanctions sont lourdes. S’agissant de la déchéance du droit aux intérêts, l’article L. 341-47 en précise les modalités de mise en oeuvre. Il prévoit en effet que l’emprunteur n’est tenu qu’au seul remboursement du capital suivant l’échéancier prévu ainsi que, le cas échéant, au paiement des intérêts dont le prêteur n’aurait pas été déchu. S’agissant des sommes perçues au titre des intérêts, qui sont productives d’intérêts au taux de l’intérêt légal à compter du jour de leur versement, elles sont restituées par le prêteur ou imputées sur le capital restant dû. Le choix entre restitution ou imputation ne faisant l’objet d’aucune précision, et à défaut d’une décision judiciaire ayant tranché le sujet, il relèvera de la liberté contractuelle.

Entrée en vigueur

Les dispositions de l’ordonnance entrent en vigueur le 1er juillet 2016 à l’exception de certains d’entre elles qui prennent effet à une date postérieure : le 1er octobre 2016 pour ce qui concerne la publicité, l’information générale et précontractuelle, les prêts en devises étrangères et le taux annuel effectif global ; le 1er janvier 2017 s’agissant de la fiche d’information précontractuelle ; le 20 mars 2017 pour la formation continue ; et enfin le 21 mars 2019 pour l’exigence d’une formation complémentaire à l’expérience professionnelle des prêteurs.

Les prêteurs sont donc contraints à mettre leur documentation à jour des nouvelles normes dans des délais très brefs, le plus souvent incompatibles avec les contraintes informatiques. La tâche sera particulièrement ardue, d’autant plus qu’elle s’ajoute à l’obligation de mise en conformité issue de la réforme du droit des contrats et des obligations [74] et de celle issue de la nouvelle codification du Code de la consommation [75] .

Données à caractère personnel et crédit immobilier

Le règlement général relatif à la protection des données personnelles a été publié au JOUE du 4 mai [76] . Son impact sur la gestion des crédits immobiliers doit être pris en compte, notamment s’agissant de questions telle que la gouvernance des données personnelles ou bien encore, la gestion des opérations de profilage. L’entrée en vigueur de ce règlement est fixée au vingtième jour après sa publication au JOUE, il sera applicable dans les États deux ans après cette date. L’un des apports majeurs du règlement est le principe d’accountability, c’est-à-dire l’obligation faite à un responsable de traitement de justifier des mécanismes internes mis en œuvre afin de garantir la conformité de ses traitements à la réglementation en matière de protection des données personnelles.

La chronique Régulation et conformité est assurée par Martine Boccara, Emmanuel Jouffin et Myriam Roussille.

1 Loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au Code de la consommation instituant les articles L. 312-1 et suiv. du Code de la consommation (ancienne numérotation). 2 Ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation et Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation, JORF 26 mars 2016. L’ordonnance est prise sur le fondement de l’habilitation donnée au Gouvernement par la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (art. 14) ; rectificatif à l’ordonnance n° 2016-351 (JO du 23 avril). 3 Directive n° 2014/17/UE du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel, modifiant les directives n° 2008/48/CE et n° 2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010 ; A. Gourio et L. Thébault, « Adoption de la directive sur le crédit immobilier », RDBF n° 2-2014, mars, comm. 70 ; Dossier « La future réforme du crédit immobilier en France », Gazette du palais, 235-237/2015 ; Dossier : « La directive “crédit hypothécaire” », RDBF 2, mars-avril 2015. 4 Article 4-5° de la directive, C. consom. art. L. 519-1 et suiv. ; l’apport de la réforme réside dans l’instauration d’un principe de liberté d’établissement et de libre prestation de service (C. consom. art. L. 519-7 et suiv.). Cet aspect ne sera pas développé dans cet article. 5 Décret n° 2016-607 du 13 mai 2016 portant sur les contrats de crédit immobilier aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation publié au JO du 15 mai 2016 et décret n° 2016-622 du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel publié au JO du 20 mai 2016. 6 Arrêté modifiant l’arrêté du 26 octobre 2010 relatif au FICP et arrêté relatif à l’ORIAS. La directive crédit immobilier impose l’enregistrement des intermédiaires en crédit immobilier. Un arrêté doit adapter les dispositions de l’arrêté du 1er mars 2012 (relatif au registre unique prévu à l’article L. 512-1 du Code des assurances et à l’article L. 546-1 du Code monétaire et financier) afin que cet enregistrement s’effectue auprès de l’ORIAS. 7 Article 2-2° « niveau d’harmonisation ». 8 C. consom. art. L. 313-1, 1° ; l’objet étant immobilier, le financement de parts de SCPI est hors champ d’application de l’ordonnance. 9 Antichrèse ou nantissement d’un bien immobilier ou gage immobilier (C. civ., art. 2072), hypothèque conventionnelle (C. civ., art. 2116), les hypothèques légale et judiciaire ne trouvent pas à s’appliquer en matière de crédit, hypothèque judiciaire conservatoire (C. des PCE art. L. 511-1 et R. 531-1), provisoire (C. des PCE, art. R. 532- 1) et définitive (C. des PCE, art. R. 533-1 et R. 533-2), et privilège de prêteur de deniers (C. civ. art. 2103, 2°) dument publié dans les deux mois de la vente (C. civ., art. 2108, al. 1). 10 C. consom., art. L. 313-1, 2°. 11 C. consom., art. L. 314-12, dernier alinéa. 12 C. consom., art. L. 312-4, 3°. 13 C. consom., art. L. 313-1, 3°. Sont ainsi notamment concernés les financements aux SCI non-professionnelles parmi lesquelles figurent les SCI à objet strictement familial, les fondations, les associations loi de 1901 et autres associations (associations cultuelles, congrégations religieuses…), les syndicats professionnels, les comités d’entreprise. 14 C. consom. art. L. 313-2, 2°. 15 Loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis ; l’article 26-5 renvoie pour les prêts mentionnés à l’article 26-4, aux prescriptions de quatre articles du Code de la consommation : L. 312-4 (L. 313-4 nouveau) et L. 312-6 (L. 313-5, 1° nouveau - publicité) et L. 313-1 (L. 314-1 à L. 314-4 nouveaux, à compter du 1er octobre 2016) et L. 313-2 (L. 314-5 nouveau, à compter du 1er octobre 2016, et L. 341-49 nouveau -TEG). 16 C. consom. art. L. 321-3-2°. 17 C. consom. art. L. 313-2, 5° ; les prêts à taux zéro pourraient s’en trouver exclus. 18 C. consom. art. L. 313-2, 9°. 19 Loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires ; le décret n° 2014-544 du 26 mai 2014 relatif aux prêts libellés en devises étrangères à l’Union européenne, précise les conditions d’octroi de ces prêts. 20 Recommandation de l’ACPR sur la commercialisation auprès des particuliers de prêts comportant un risque de change, 2015-R-04 du 2 mars 2015. 21 Tel que complété par les articles R. 312-5 à R. 312-7 du Code de la consommation. 22 « Les emprunteurs ne peuvent contracter de prêts libellés dans une devise autre que l’euro, remboursables en euros ou dans la devise concernée, que s’ils déclarent percevoir principalement leurs revenus ou détenir un patrimoine dans cette devise au moment de la signature du contrat de prêt, excepté si le risque de change n’est pas supporté par l’emprunteur. » 23 C. consom. art. L. 313-4. Texte complété par le décret n° 2016-607 du 13 mai 2016 – art. R. 312-0 et suivants du Code de la consommation. S’agissant de l’exemple représentatif, cf. art. R. 312-0-0. 24 Spéc. p. 6. 25 Selon la DGCCRF : « Ils ne peuvent servir en tant que tels à remplir l’obligation d’un exemple représentatif dans une publicité pour un crédit à la consommation dès lors que les informations qui y sont mentionnées varient en fonction des besoins exprimés par le consommateur ou des informations qu’il a indiquées lors de la visite du site internet en cause. En effet, ces simulateurs ne peuvent pas tenir lieu d’information donnée directement au consommateur puisqu’il appartient à ce dernier d’user de cet outil informatique. Or, l’objet de l’exemple représentatif est de renseigner le consommateur sur un crédit. » 26 Article 22 et suivants dans la version adoptée en première lecture au Sénat le 3 mai 2016. Le texte prévoit notamment de faire une « signalisation explicite » faisant apparaître « clairement » l’existence de rémunérations directes par les personnes morales référencées, de liens capitalistiques et de relations contractuelles « dès lors qu’il[s] influence[nt] le classement des contenus ». 27 C. consom. art. L. 313-6. Les informations générales sont visées par l’article R. 312-0- 01 du Code de la consommation. 28 Les informations contenues dans la FISE sont mentionnées à l’article R. 312-0-0-2 du Code de la consommation. 29 C. consom. art. L. 313-7. 30 L’article R. 312-0-0-5 mentionne la possibilité d’une annexe à la FISE. 31 C. consom. art. L. 341-26. 32 Dans une affaire où la banque n’était pas en mesure de produire la fiche d’informations européennes normalisées ni un autre document prouvant qu’elle a rempli son devoir d’explication, la CJUE, saisie sur demande de décision préjudicielle par le tribunal d’instance d’Orléans, a considéré que « le principe d’effectivité serait compromis si la charge de la preuve de la non-exécution des obligations du prêteur reposait sur le consommateur […], que le consommateur doit toujours être en mesure de faire valoir qu’il n’a pas été destinataire de cette fiche visée dans la clausetype »(CJUE 18 décembre 2014, C-449/13). 33 C. consom. art. L. 313-11. Cf. également les articles R. 312-0-5 à R. 312-0-7 du Code de la consommation. 34 TI Orléans 17 janvier 2014, avis de la Commission des clauses abusives n° 13-1 du 6 juin 2013 relatif à un contrat de crédit à la consommation ; Martine Boccara, « Focus sur les clauses abusives », Revue Banque n° 773, juin 2014. 35 C. consom. art. L. 313-12. 36 C. consom., art. L. 313-16. 37 C. consom., art. L. 313-18. 38 C. consomm., art. L. 313-16, al. 7. 39 Le considérant 55 de la directive du 4 février 2014 énonce notamment à ce sujet : « Il convient de tenir compte, dans une mesure raisonnable, d’événements futurs pouvant survenir pendant la durée du contrat de crédit proposé, tels qu’une réduction des revenus, lorsque la durée du crédit s’étend jusqu’à la retraite ou, le cas échéant, une augmentation du taux débiteur ou une évolution négative du taux de change. » 40 C. consom., art. L. 341-27-3°, applicable au 1er octobre 2016. 41 C. consom. art. L. 341-28, applicable au 1er octobre 2016. 42 C. consom. art. L. 313-17. On notera que l’article 1112-1 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 précise que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Ce même article précise que « les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties » sont déterminantes. S’agissant des conséquences d’une dissimulation, il est indiqué : « Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. » 43 Cour d’appel de Paris 18 mars 2016, pôle 5, chambre 6, Rép. Gén. n° 14/06012 ; dans une seconde affaire, cour d’appel de Paris 10 décembre 2015, pôle 5, chambre 6, Rép. Gén. n° 14/15168, la cour d’appel renvoie le dossier devant le conseiller de la mise en état, dont il semble probable qu’il adoptera la même solution après échanges. 44 Des sites Internet se spécialisent dans la confection de faux documents en vue de l’obtention de crédits bancaires. 45 C. consomm art. L. 313-20. 46 C. consom. art. R. 312-08 à R. 312-0-10. 47 C. consom. art. R. 312-10. 1 500 euros au plus (art. 131-13 du Code pénal). 48 C. consom., art. L. 313-13. Complété par les articles R. 312-0-2 et R. 312-03 du Code de la consommation. Le fait pour le prêteur ou l’intermédiaire de crédit d’omettre de respecter les formalités en matière d’information précontractuelle prescrites à l’article R. 312-0-2 relatives au service de conseil est puni de la peine d’amende de 5e classe. 49 C. consom., art. L. 313-14. 50 Article L. 341-30, applicable au 1er juillet 2016. 51 C. consom., art. L. 313-23. 52 C. consom., art. L. 313-11 : « Le modèle de l’offre mentionnée aux articles L. 313-9 et L. 313- 10 est fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie ». 53 C. consom., art. L. 313-24, actuellement en vigueur. 54 Cette mention devrait en effet être supprimée par la loi de ratification de l’ordonnance. 55 C. consom., art. L. 313-24. 56 Loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation. 57 Arrêté du 19 décembre 2006 fixant les modèles types d’offres préalables de crédit et de bordereau détachable de rétractation en application des articles L. 311-13 et L. 311- 15 du Code de la consommation. 58 « Constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. » 59 C. consom., art. L. 341-50 : deux ans d’emprisonnement et une amende de 300 000 euros. L’article L. 341-51 précise que la prescription de l’action publique court à compter du jour de la dernière perception, soit d’intérêt, soit de capital. 60 C. consom., art. L. 313-24, al. 1. 61 C. consom., art. L. 131-39. 62 C. consom., art. L. 313-34, al. 2. 63 Amende de 150 000 euros (art. L. 341-37) et déchéance du droit aux intérêts, en totalité ou dans une proportion que fixe le juge (C. consom., art. L. 341-34). Cette disposition reprend la sanction prévue par l’article L. 312-33 du Code de la consommation issu de la loi Hamon. 64 Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014. 65 Cf. E. Jouffin, « Rémunération des vendeurs de crédit : toujours plus de transparence », Banque & Droit, mai-juin 2015, p. 53. 66 C. consom., art. L. 341-52. 67 C. consom. art L. 314-24, à compter du 1er janvier 2017. Une amende de 5e classe est prévue par l’article R. 313-12 du Code de la consommation. 68 Comme annoncé, la parution tardive des décrets ne nous a pas permis d’intégrer leur contenu dans la présente chronique. 69 S’agissant de ces agents, la nouvelle rédaction du 6° de l’article L. 511-5 du Code de la consommation évoque le champ de compétence de ces agents en matière de taux effectif global (article L. 314-5 du Code de la consommation), de regroupements de crédits (articles L. 314-10 à L. 314-14), de règles de conduite et de rémunération (articles L. 314-22 à L. 314-23) et, enfin en matière de formation du prêteur et de l’intermédiaire (articles L. 314-24 à L. 314-25). Cf. E. Jouffin, « Les nouveaux pouvoirs d’enquête de la DGCCRF », Revue Banque, n° 779-780, janvier 2015. 70 L’article L. 141-4 du Code de la consommation, issu de l’article 34 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, prévoit que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ». Cette disposition du Code de la consommation a été supprimée par l’ordonnance n° 2016-301 (art. 34) qui recodifie à droit constant le Code de la consommation. Elle ne semble pas avoir été reprise dans la nouvelle version du code. 71 https://www.eba.europa.eu/documents/10180/1412678/EBA-GL-2015-18+Guideli nes+on+product+oversight+and+Governance_FR.pdf/5bb3067c-2dda-403f-88fe- 15d5631c0fea. 72 Cf. en particulier le considérant 3 de la directive 2014-17 : « La crise financière a montré que le comportement irresponsable de participants au marché pouvait miner les fondements du système financier, avec une perte de confiance chez toutes les parties, en particulier les consommateurs, et des conséquences économiques et sociales potentiellement graves. » 73 Cf. rapport Sénat sur l’article 10 « transposition de la directive 2014/17/UE du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel », http://www.senat.fr/rap/l14-007/l14-0071.pdf ; il est cité l’exemple de l’Irlande ou du Royaume-Uni où des crédits hypothécaires ont été distribués sans vérification des revenus des emprunteurs. 74 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. 75 Ce texte sera donc applicable le 25 mai 2018 (art. 99 du Règlement). 76 Ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016.