Régulation et conformité : Reconnaissance larvée du legal privilege des juristes d’entreprise ?

On se souvient que l’article 21-1° du projet de loi pour la croissance et l’économie porté par Emmanuel Macron [1] évoquait la création d’un statut d’avocats en entreprise. Ce projet, qui n’a davantage abouti que la multitude de réflexions précédentes [2] , a toutefois connu un rebondissement inattendu au travers d’une ordonnance de la cour d’appel de Paris du 8 novembre 2017 [3] .
Étaient en cause les échanges entre juristes d’entreprise et avocats dans le cadre d’opérations de visites et de saisies (dites OVS) conduites par l’Autorité de la concurrence s’agissant d’une entente. La société Whirpool France contestait le déroulé de ces OVS, invoquant notamment la violation du secret professionnel liée à la saisie de courriels issus de juristes retraçant des discussions avec le cabinet d’avocats en charge du dossier. On notera que le Barreau de Paris est intervenu volontairement à l’instance pour la défense du secret professionnel, tandis que l’AFJE (Association française des juristes d’entreprise) a fait de même pour soutenir, quant à elle, le legal privilege des juristes entreprise.
À cet égard, l’AFJE soutenait que le secret des correspondances échangées entre un avocat et son client s’étend aux communications des juristes d’entreprises se bornant à reprendre le contenu d’une consultation adressée par un avocat. Au soutien de sa position, elle produisait une ordonnance du tribunal de première instance des communautés européennes (TPICE) du 4 avril 1990 [4] énonçant clairement : « Dès lors, compte tenu de sa finalité, le principe de protection accordée aux communications entre l’avocat et son client doit être regardé comme s’étendant également aux notes internes qui se bornent à reprendre le texte ou le contenu de ces communications ».

La portée de cette décision du TPICE ne doit toutefois pas être exagérée. Une seconde décision du TPICE [5] précise en effet : « Il incombe à l’entreprise qui invoque cette protection la charge de prouver que les documents en cause ont été rédigés dans le seul but de demander un avis juridique à un avocat. Cela doit résulter de façon univoque du contenu des documents euxmêmes ou du contexte dans lequel ces documents ont été préparés et trouvés. » Au cas d’espèce, le tribunal avait considéré que les éléments produits « montrent seulement que le contenu du mémorandum en cause a fait l’objet d’une discussion téléphonique entre le directeur général d’Ackros Chemicals et ledit avocat. Ces éléments ne sont toutefois pas de nature, en eux-mêmes, à prouver que ce mémorandum a été élaboré dans le but – et a fortiori dans le but exclusif – de lui demander un avis juridique. » Il n’était pas contesté devant la cour d’appel de Paris que les échanges ni n’émanaient, ni n’étaient adressés à un avocat. Ils étaient en revanche réalisés entre les juristes de l’entreprise concernée par les OVS afin de reprendre une stratégie de défense mise en place par l’avocat. C’est pourquoi la cour d’appel a pu admettre que la saisie de cette correspondance « porte ainsi atteinte aux droits de la défense » et prononce la « nullité de ces documents », la préservation des droits de la défense ne pouvant conduire à l’annulation de la saisie en son entier.
Que faut-il penser de cette décision ?
D’une part, elle confirme la jurisprudence du TPICE sur le fait que des courriels, même s’ils n’émanent pas d’un avocat ou ne sont pas adressés à un avocat, doivent être couverts par le « privilège légal » (comprenons le secret professionnel issu de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971), dès lors qu’ils reprennent une stratégie de défense avec un cabinet d’avocats. Cette reconnaissance est issue d’un examen in concreto. La cour d’appel souligne à cet égard que des correspondances dont l’avocat serait uniquement « en copie » ne pourraient bénéficier de cette protection.
La cour d’appel évoque d’ailleurs le risque de « dénaturer » cette protection légale. Il n’est pas certain que cette restriction soit cohérente avec le principe de protection de la stratégie de défense de l’entreprise. La préparation d’une défense implique nécessairement, très en amont, des échanges entre juristes dont l’avocat est mis en copie.
Pourquoi ces échanges ne seraient-ils pas également protégés ? Un commentateur [6] émet également des doutes quant au fait que cette décision puisse s’appliquer si un juriste dresse une analyse personnelle du dossier qui ne soit pas le prolongement direct de l’avis de l’avocat.
À l’appui de ce constat, il mentionne une décision du Conseil constitutionnel [7] évoquant des notes, « qui sont des réflexions personnelles de M. X... et servent d’aide-mémoire sur les actions à entreprendre, ne sont pas des documents préparatoires élaborés exclusivement aux fins de demander l’avis juridique à un avocat, dans le cadre de l’exercice des droits de la défense dans la présente procédure ». La portée de la décision de la cour d’appel de Paris, si elle n’est pas négligeable, ne doit donc pas être exagérée.
Faut-il y voir par ailleurs la reconnaissance indirecte d’un legal privilege au profit des juristes d’entreprises ?
Sans doute pas.
D’une part, la protection évoquée par la cour d’appel est celle prévue par la loi 1971 sur le secret professionnel des avocats et, d’autre part, elle est limitée sur le terrain rationae materiae. En effet, ce sont les échanges qui sont protégés, indépendamment de la personne de l’interlocuteur, dès lors qu’ils ont trait à la défense mise en place par un avocat. Le fait que l’échange concerne un juriste d’entreprise semble être un élément indifférent au raisonnement.
La solution aurait sans doute été la même avec un représentant d’une direction de la conformité communiquant en interne une analyse d’un cabinet d’avocats et discutant, à cette occasion, de la ligne de conduite à adopter s’agissant des options de défense d’un dossier.
L’épicentre de la réflexion demeure les écrits d’un avocat s’agissant de la défense des intérêts d’un client.  Par ailleurs, on soulignera que la décision est rendue sous le visa de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, sans se référer aux articles 55 et 58 de la même loi, relatifs aux consultations juridiques effectuées, entre autres, par les juristes d’entreprise. À cet égard, la cour d’appel estime que l’AFJE était dépourvue d’intérêt à agir « pour défendre le secret des correspondances avocat-client, car il n’entre pas dans ses missions la protection des intérêts collectifs de la profession d’avocat ». C’est suffisamment dire que la question du legal privilege des juristes d’entreprise n’était pas au coeur des préoccupations des juges.
Une question demeure, celle de la reconnaissance de la confidentialité des écrits des juristes d’entreprises, ce fameux legal privilege. À y bien regarder, à l’heure où l’on se pose la question de l’émergence d’une justice prédictive [8] sur fond d’algorithmes, où la pression des RegTechs se fait sans cesse davantage pressante à mesure que la technique permet d’envisager raisonnablement de remplacer des humains par des machines pour certaines tâches, la question de la menace, très éventuelle, que ferait planer la reconnaissance du legal privilege des juristes d’entreprises sur les avocats semble être la survivance d’une époque révolue.

1 La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron ». 2 Cf. les références évoquées dans cette chronique : E. Jouffin, « Le port de la “robe” en entreprise », Banque & Droit n° 159, janvier-février 2015, p. 56 et s. 3 Ordonnance du 8 novembre 2017, n° 14/13384. 4 TPICE, 2e ch., Hilti c / Commission, affaire T-30/89. 5 TPICE, 1re ch. élargie, Akzo Nobel Chemicals Ltd et Akcros Chemicals Ltd c/ Commission du 17 septembre 2007. Cité par Autorité de la Concurrence, décision n° 07-D-49 du 19 décembre 2007, spéc. § 155. 6 D. Bosco, « L’enquête, le juriste d’entreprise et le privilège de confidentialité », Contrats Concurrence Consommation n° 12, décembre 2017, comm. 256. 7 Cons. conc., déc. n° 07-D-49, 19 décembre 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre par les sociétés Biotronik, Ela Medical, Guidant, Medtronic et Saint Jude Medical dans le cadre de l’approvisionnement des hôpitaux en défibrillateurs cardiaques implantables, spéc. pt 158. 8 Cf. notamment, S.M. Ferrié, « Les algorithmes à l’épreuve du droit au procès équitable », JCP G n° 11, 12 mars 2018, doc. 297.