Encore une refonte… Le train de la lutte contre le blanchiment s’accélère : à peine dix ans après la troisième directive, la quatrième directive Antiblanchiment vient d’être publiée (le 5 juin 2015). Depuis 1991, l’Europe a adopté quatre grands textes en la
matière
[1]
. Aucun domaine dans le secteur bancaire et financier n’aura tant été remanié. Mais le phénomène s’explique : la montée des risques, de l’évasion fiscale aux risques terroristes, alimente une réflexion planétaire constante. Car les directives en matière de lutte contre le blanchiment et de financement du terrorisme (ci-après LCB-FT) ne sont pas seulement l’oeuvre des autorités européennes. Elles suivent les positions prises par le
GAFI
[2]
, qui tient lieu de véritable locomotive réglementaire en ce domaine.
Le dispositif européen résultant de la troisième directive Antiblanchiment de
2005
[3]
apparaissait désormais insuffisant pour prévenir les risques accrus d’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Dans la foulée des recommandations du GAFI de février 2012, la Commission a annoncé qu’elle proposerait l’adoption d’un nouveau
texte
[4]
. En moins d’un an, le projet a été rendu
public
[5]
et la quatrième directive Antiblanchiment a définitivement adoptée en le
20 mai 2015
[6]
.
À l’image de son champ d’application qui ne cesse de s’élargir (voir infra), la directive devient un texte de portée presque générale. Elle dresse maintenant une sorte de droit commun applicable bien au-delà du domaine bancaire, pour lequel les autorités ont prévu un nouveau texte publié le même
jour
[7]
, afin de décliner les exigences LCB-FT en obligations à la charge des prestataires de services de paiement (PSP) qui participent à des transferts de fonds. Les deux textes forment un véritable paquet « antiblanchiment ».
La nouvelle directive refond l’ensemble du cadre existant, puisqu’il abroge la directive de 2005 et la remplace. Elle assure évidemment la continuité avec le dispositif antérieur, tout en élargissant son champ, mais introduit différentes innovations sur lesquelles nous nous arrêterons plus
spécifiquement
[8]
.
Dans la continuité de la troisième directive. La quatrième directive Antiblanchiment prolonge évidemment la troisième dans la totalité de ses dispositions qu’il n’est pas possible de reprendre ici. Cela n’aurait d’ailleurs pas grand intérêt, car son socle est déjà connu et bien assimilé dans le monde bancaire, et notamment des services conformité dont elle constitue l’une des préoccupations majeures. Soulignons juste que, comme à l’accoutumée, le nouveau texte facilite la transition en intégrant, dans une annexe IV, un tableau de correspondance.
L’architecture de la future directive Antiblanchiment reste ainsi identique ou presque : un chapitre III est inséré entre le chapitre II sur les obligations de vigilance à l’égard de la clientèle et le chapitre IV sur les obligations de déclarations. En introduction des dispositions générales qui sont regroupées dans le chapitre I, l’interdiction de participer à des opérations de blanchiment de capitaux et de financement du
terrorisme
[9]
est réaffirmée. Elle se concrétise toujours par une liste d’agissements prohibés, car considérés comme relevant de la qualification d’activités
criminelles
[10]
.
Le coeur du dispositif reste les obligations de vigilance mises à la charge des professionnels en position d’identifier des faits relevant du blanchiment ou du financement du
terrorisme
[11]
. Concrètement, le législateur organise les modalités de cette vigilance, en graduant les obligations (obligations
simplifiées
[12]
ou au contraire
renforcées
[13]
) selon les clients (une attention particulière est prêtée aux personnes politiquement
exposée
[14]
) et les situations (relations d’affaires ou paiement ponctuel). La possibilité de faire exécuter les obligations de vigilance par des tiers est évidemment
reprise
[15]
. L’obligation de conservation des documents, pièces et données statistiques, est encore fixée à une durée de principe de 5 ans. Durée à l’issue de laquelle ces éléments sont effacés conformément aux exigences de protection des données à caractère personnel, sauf exceptions. Mais le texte innove à cet égard sur deux points : d’abord la nouvelle directive impose une conservation centralisée des données concernant les bénéficiaires effectifs (registre central), puis elle prévoit une articulation avec le régime de protection des
données
[16]
. Enfin, le texte reprend tout le système de déclaration bien connu, dans un chapitre IV, le seul point à noter à cet égard étant que la coopération entre les cellules de renseignement financier (CRF) est plus précisément organisée.
La quatrième directive Antiblanchiment intègre toutefois un certain nombre d’éléments novateurs.
Nouveauté : approche fondée sur les risques. La raison d’être de la quatrième directive est la consécration d’une nouvelle approche fondée sur les
risques
[17]
, dont certains craignent déjà qu’elle fragilise le
dispositif
[18]
. Le texte fixe des normes communes pour obliger les États membres et les autorités de surveillance
nationales
[19]
à identifier et évaluer les pratiques qui peuvent menacer le système financier et, plus largement, la stabilité économique dans le marché
intérieur
[20]
. La Commission doit d’ailleurs établir un rapport sur cette évaluation.
À côté des organes qui évaluent et supervisent, les entités assujetties doivent agir : elles sont tenues de prendre des mesures pour atténuer ces
risques
[21]
, qui doivent être appropriées et proportionnées à ceux-ci. Ainsi, les entreprises soumises au dispositif devront-elles doubler les procédures de contrôle interne de politiques de traitement des risques, qui seront différenciées selon chacun d’eux.
Cette approche se concrétise notamment par l’obligation faite aux entités assujetties d’identifier, désormais de manière systématique, le bénéficiaire effectif des prestations, quand celles-ci sont exécutées au profit de personnes
morales
[22]
. L’identification des bénéficiaires effectifs fait désormais l’objet d’un chapitre à part entière (le
chapitre III
[23]
), sachant que les sociétés et autres entités ont l’obligation d’obtenir et conserver des informations sur ces
personnes
[24]
. L’identification du bénéficiaire effectif fait l’objet de nouveaux aménagements, notamment lorsque la prestation est effectuée au profit d’une société dont 25 % du capital ou des droits de vote sont détenus directement ou indirectement par une même
personne
[25]
.
Généralisation du dispositif – entités assujetties. Par ailleurs, le périmètre du dispositif s’élargit à plusieurs niveaux. D’abord, les entités tenues de participer à la LCB-FT (dites entités assujetties) sont plus nombreuses. Les banques (et autres établissements financiers), qui étaient à l’origine le point névralgique de la surveillance, partagent aujourd’hui cette tâche avec de nombreux autres acteurs. Outre les notaires, les agents immobiliers, les experts-comptables, les conseillers-fiscaux et autres membres des professions du droit, sont désormais soumis à ces obligations les auditeurs et les prestataires de services de jeux d’argent et de
hasard
[26]
. Mais au-delà encore, les États doivent désormais veiller, conformément à l’approche fondée sur les risques, que la directive soit étendue aux professionnels, autres que les entités assujetties, qui exercent des activités « particulièrement susceptibles d’être utilisées à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du
terrorisme
[27]
». À cet égard, l’une des extensions les plus notables pour la pratique, qui dépasse d’ailleurs les exigences du GAFI, porte sur les personnes négociant des biens faisant l’objet d’un paiement en espèces. Ces personnes entrent désormais dans le dispositif de vigilance si le paiement reçu est d’un montant égal ou supérieur à 10 000 euros (contre 15 000 euros dans la troisième
directive
[28]
), les États membres pouvant abaisser ce seuil. Dans le nouveau dispositif antiblanchiment, les établissements de crédit ne sont pas oubliés pour autant, puisqu’ils sont désormais assujettis à de nouvelles obligations en termes de traçabilité fixées par le règlement qui précise les informations accompagnant les transferts de
fonds
[29]
.
Généralisation du dispositif – élargissement du périmètre des activités réprimées. Ensuite, le type d’agissements à identifier par les personnes assujetties n’a cessé de s’élargir. Si la préoccupation originelle était centrée sur le blanchiment d’argent tiré du trafic de
stupéfiants
[30]
, le champ des activités considérées comme criminelles s’est démultiplié et inclut désormais les « infractions fiscales
pénales
[31]
». Signe des préoccupations actuelles concernant la lutte contre l’évasion fiscale.
Enfin, dès lors que les entités assujetties font partie d’un groupe, y compris contractuel (réseau d’
agents
[32]
), elles devront mettre en oeuvre des politiques et procédures à l’échelle du groupe (en particulier de protection des données, faut-il
remarquer
[33]
). Les entités assujetties qui exploitent des établissements à l’étranger devront veiller au respect des dispositions nationales de cet autre État, évidemment si l’exploitation a lieu dans l’UE, mais même éventuellement si elle a lieu dans un pays
tiers
[34]
. Le champ des enquêtes sur place effectuées, qui sont supposées être menées par l’autorité de l’État d’origine, pourrait donc s’étendre dans des établissements installés dans un autre
État
[35]
. L’autorité compétente de l’État d’accueil pourra même de faire respecter les règles antiblanchiment, y compris en procédant à des inspections sur
place
[36]
. La directive permet aussi aux États qui accueillent des établissements de monnaie électronique ou des établissements de paiement dont le siège social est sur un territoire différent d’exiger qu’il nomme un point de contact central sur son territoire, afin de veiller au respect des règles
antiblanchiment
[37]
.
Renforcement des sanctions. La quatrième directive aiguise enfin le volet répressif de la LCB-FT, ce qui reflète la volonté de la Commission de renforcer le régime de sanctions dans le secteur des services
financiers
[38]
. Si la troisième directive de 2005 laissait toute compétence aux États membres en la matière, le nouveau texte adopte une approche plus sévère. D’abord, à l’égard des personnes sanctionnées, puisqu’il vise directement les dirigeants et responsable des personnes
morales
[39]
. Ensuite, en terme de sanctions, puisque les mesures administratives que les États membres pourront prendre en cas de violation systématique des exigences fondamentales de la directive sont désormais précisées : la sanction pécuniaire sera d’un montant au moins égal au double du montant de l’avantage tiré de l’infraction ou, s’il n’est pas possible de le déterminer, d’au moins 1 000 000
euros
[40]
. Une place spéciale est réservée aux établissements de crédit et établissements financiers, susceptibles d’encourir une sanction maximale d’au moins 5 000 000 euros ou 10 % du chiffre d’affaires annuel total pour les personnes morales, et d’au moins 5 millions d’euros pour les personnes
physiques
[41]
.
Lorsque l’entité assujettie est soumise à agrément, celui-ci pourra lui être retiré ou
suspendu
[42]
et la sanction pourra s’accompagner d’une interdiction temporaire pour les dirigeants et responsables d’exercer des fonctions de direction dans d’autres entités
similaires
[43]
. Par ailleurs, les décisions de sanction feront l’objet d’une publicité sur le site internet des autorités compétentes indiquant le type et la nature de l’infraction commise ainsi que l’identité de la personne
responsable
[44]
. En revanche, le texte ne va pas jusqu’à criminaliser la participation à des opérations de blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, ce type de mesure supposant l’adoption d’un instrument spécifique.
La chronique Régulation et conformité est assurée par Martine Boccara, Emmanuel Jouffin et Myriam Roussille.
1
La première directive datait en effet du 10 juin 1991 (Dir. 91/308/CEE du Conseil, du 10 juin 1991, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux : JO L 166, 28 juin 1991, p. 77–8). La deuxième directive avait seulement modifié la directive 91/308/CEE (Dir. 2001/97/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux : JO n° L 344 du 28 décembre 2001 p. 76). La troisième directive avait entièrement refondu le cadre en la matière, abrogeant et remplaçant la directive 91/308/CEE (Dir. 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil 26 oct. 2005, JOUE, 25 nov., L. 309/15 et s.).
2
Sur la GAFI, v. T. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 2e éd., Bruylant 2014.
3
Dir. 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil, 26 oct. 2005. La directive 2005/60/CE a été modifiée à plusieurs reprises, notamment par : la directive SEPA 2007/64 du 13 nov. 2007 ; la directive 2008/20/CE du 11 mars 2008 en ce qui concerne les compétences d’exécution conférées à la Commission (JOCE L 76/46, 19 mars 2008), puis la Directive 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 en ce qui concerne les compétences de l’Autorité européenne de surveillance (JOUE L 331, 15 déc. ; 2010, p. 120-161).
4
Doc. COM (2012) 168 final, 11 avr. 2012.
5
Doc. COM (2013) 45 final, 5 févr. 2013
6
Directive 2015/849 du 20 mai 2015, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme : JOUE L 141/73, 5 juin 2015, p. 73-117.
7
Règlement 2015/847 du 20 mai 2015 sur les informations accompagnant les transferts de fonds : JOUE L 141, 5.6.2015, pp. 1-18. Ce règlement imposant spécifiquement des obligations à la charge des ne sera pas présenté dans la présente rubrique, mais dans celle consacrée aux nouveaux moyens de paiement, à la banque digitale et à la protection des données. Voir dans ce numéro : P. Storrer, « Sur la traçabilité des paiements : le règlement 2015/847 du 20 mai 2015 », p. 65.
8
P. Storrer, « Lutte antiblanchiment : le pas de deux du législateur européen », Revue Banque n° 786, p. 72.
9
Dir. (UE) 2015/849, art. 1.2.
10
Dir. précit., art. 3.4.
11
Ces obligations sont l’objet du chapitre II de la directive.
12
Dir. précit., art. 15 à 17
13
Dir. précit., art. 18 à 24.
14
Les prestations réalisées au profit de personnes politiquement exposées, nationales ou travaillant pour une organisation internationale, font désormais l’objet de mesures de vigilance renforcée : Dir. précit., art. 20.
15
Dir. précit., art. 25 à 29.
16
Voir à cet égard, P. Storrer, art. précité, Revue Banque n° 786.
17
Dir. précit., art. 4.1.
18
J.-B. Poulle et S. Aubert, « Lutte contre le blanchiment : l’esprit de l’approche par les risques est-il menacé ? », RDBF 2014, étude 5
19
Dir. précit., art. 7.
20
Dir. précit., art. 6.
21
Dir. précit., art. 8.
22
Dir. précit., art. 13.1.b).
23
Dir. précit., art. 30 et 31.
24
Dir. précit., art. 30.
25
Dir. préc., art. 3.6. et art. 30
26
Dir. préc., art. 2.1.
27
Dir. préc., art. 4.1.
28
Dir. préc., art. 4.1.e)
29
Règlement 2015/847 précit. Pierre Storrer, aritle précité, p. 65.
30
La première directive 91/308/CEE qui était relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux (le financement du terrorisme n’était pas visé à l’époque) avait été suite à l’adoption de la convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes du 19 décembre 1988, le rapport du prévention de l’utilisation du système bancaire pour le blanchiment de fonds d’origine criminelle publié par la Comité de Bâle en décembre 1988, les recommandations du GAFI, et la convention du Conseil de l’Europe du 8 novembre 1990.
31
Dir. préc., art. 3.4.f).
32
Dir. préc., cons. 52 et 53.
33
Dir. préc., art. 45. Voir sur la définition du groupe, Dir. préc., art. 3.15.
34
Dir. préc., cons. 48.
35
Dir. préc., cons. 52.
36
Dir. préc., cons. 53. Voir à cet égard, la décision rendue par la CJUE à propos des pouvoirs de l’autorité de pays d’accueil : CJUE 25 avr. 2013, aff. C-212/11, Jyske Bank Gibraltar Ltd c/ Administración del Estrado ; P. Storrer, « Territorialité des règles de LCB-FT : quand l’esprit l’emporte sur la lettre », Revue Banque n° 764, oct. 2013, p. 48.
37
Comp. CMF, art. L. 561-3, VI, sur l’obligation de nommer un représentant permanent.
38
COM (2010) 716 final, 8 déc. 2010
39
Dir. préc., art. 58.3.
40
Dir. préc., art. 59.1.e)
41
Dir. préc., art. 59.3.
42
Dir. préc., art. 59.2. c)
43
Dir. préc., art. 59.2. d)
44
Dir. préc., art. 60.
