Régulation et conformité : Pratiques commerciales trompeuses : ni droit à l’erreur, ni lapsus calami !

Par une décision du 16 avril 2015 [1] , la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), saisie d’une question préjudicielle, apporte une réponse à la question de savoir si une pratique commerciale devait concerner un nombre minimum de consommateurs et présenter un caractère intentionnel afin d’être considérée comme trompeuse.

En l’espèce, un consommateur souhaitant mettre un terme à un contrat a demandé à son fournisseur de lui préciser la période couverte par la facture émise par ce dernier. Le fournisseur d’accès répondit, par erreur, que la période couverte était du 11 janvier 2010 au 10 février 2011, et non le 10 janvier 2011. Le fournisseur se voyait ainsi reprocher la communication d’une information erronée, sur la base de laquelle le consommateur avait déterminé la date à laquelle il souhaitait résilier son abonnement.

La Kúria (Cour suprême hongroise), saisie en tant que juge de cassation, décida de poser à la CJUE deux questions préjudicielles :

– peut-il y avoir des pratiques commerciales trompeuses de bonne foi ? ;

– une communication d’informations mensongères à un seul consommateur peut-elle être considérée comme une pratique commerciale ?

Pratiques commerciales trompeuses et bonne foi

La CJUE, reprenant la solution retenue dans un précédent arrêt [2] , estime qu’est « dénué de toute pertinence le caractère prétendument non intentionnel d’un agissement tel que celui en cause au principal [3] ». La cour se réfère à l’article 11 de la directive [4] 2005/29, lequel prévoit expressément que l’application des mesures prises par les États membres aux fins de lutter contre de telles pratiques est indépendante de la preuve d’une intention, voire d’une négligence de la part du professionnel, tout comme de celle d’un préjudice réel subi par le consommateur.

Ces deux arrêts de la CJUE remettent directement en cause la jurisprudence des cours et tribunaux français [5] en la matière. Ainsi, la Chambre criminelle, dans un arrêt du 15 décembre 2009 [6] a-t-elle affirmé : « en l’état de ces énonciations, d’où il résulte que le prévenu n’a pas pris toutes les précautions propres à assurer la véracité des messages publicitaires, et dès lors que la seule constatation de la violation en connaissance de cause d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l’intention coupable exigée par l’article 121-3, alinéa 1er du Code pénal, la cour d’appel a justifié sa décision ». En faisant référence à la « connaissance de cause ». On comprend de cette décision que, si l’absence de précautions, ou la violation de prescriptions légales, réglementaires ou déontologiques, sont suffisantes pour engager l’a responsabilité du professionnel, encore faut-il que tout ceci ait été, a minima, le fruit d’une abstention (ou d’une action) consciente [7] , intervenue « en connaissance de cause ». La DGCCRF, dans sa note de service consacrée aux pratiques commerciales déloyales, adopte une position conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation lorsqu’elle demande de « caractériser l’élément intentionnel au-delà de la simple négligence (notamment par la connaissance qu’avait professionnel du caractère trompeur de la pratique) ».

Les conséquences pratiques de la décision du 16 avril 2015 sont très loin d’être anecdotiques. En effet, l’article L. 121-6 du Code la consommation énonce que les pratiques commerciales trompeuses sont punies d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euros, montant pouvant être « porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant le délit ». La question se pose de la nécessité et de la proportionnalité de telles sanctions, s’agissant d’un délit qui pourrait, à en croire la CJUE, être « commis » en l’absence de toute mauvaise foi.

Pratiques commerciales trompeuses et client unique

La décision du 16 avril 2015 est également intéressante en ce qu’elle prend position sur le sujet suivant : une communication erronée, ne concernant qu’un seul client, peut-elle être considérée comme constitutive d’une pratique commerciale au sens de la directive 2005/29 ?

Pour savoir ce qu’est une « pratique », il convient de se référer à l’article 2-d de la directive du 11 mai 2005. Est une pratique : « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs [8] ». On remarquera la rédaction au pluriel du mot consommateur.

Se pose la question suivante : peut-on parler de « pratique » dès lors qu’un seul client est concerné ? À cet égard, l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2009/22/CE [9] fait référence à la directive sur les pratiques commerciales déloyales comme étant l’un des textes adopté afin de protéger les intérêts collectifs des consommateurs. Le document de travail des services de la Commission – Orientation pour la mise en oeuvre et l’application de la Directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales [10] précise quant à lui s’agissant de « la relation entre la Directive PCD et la législation sectorielle communautaire » : « La directive est l’instrument juridique général régissant les pratiques commerciales déloyales dans les transactions des entreprises vis-à-vis des consommateurs. Elle couvre toutes les pratiques commerciales entre les entreprises et les consommateurs, sauf disposition contraire explicite […] ». Où l’on voit bien que la Directive 2005/29 est un texte d’intérêt général, n’ayant pas vocation à s’intéresser à des situations individuelles.

Dans ses conclusions, l’avocat général [11] estime que la notion de pratique implique que soit concerné « un groupe indéterminé de consommateurs […] que le comportement en question doit avoir un certain degré de « pertinence commerciale », ou bien un consommateur individuel, mais avec une répétition par le professionnel de ses agissements.

On peut en effet douter que l’effet utile du texte soit de régler des litiges individuels de consommation. D’ailleurs, le considérant 9 [12] et l’article 3.2 de la directive 2005/29 prennent soin de distinguer le contenu de ladite directive des droits voisins. L’article 3.2 énonce ainsi « La présente directive s’applique sans préjudice du droit des contrats, ni, en particulier, des règles relatives à la validité, à la formation ou aux effets des contrats ».

La décision de la CJUE du 16 avril 2015 conduit, in fine, à faire entrer dans le champ de la Directive, et des mesures répressives que la France a souhaité y associer, des litiges contractuels purement individuels. La logique qui sous-tend tout ceci est que tout manquement contractuel peut être passible de sanctions pénales au travers de l’application des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales. On imagine sans peine les dérives ! L’avocat général s’interroge, à raison, au sujet de la compatibilité de cette interprétation avec ce qui est « nécessaire pour garantir un niveau élevé de protection du consommateur. En effet, il ne faut pas oublier que les sanctions de droit public ont pour objectif de protéger l’intérêt public et, dans le cas présent, il devrait s’agir des intérêts collectifs des consommateurs [13] ».

La chronique Régulation et conformité est assurée par Martine Boccara, Emmanuel Jouffin et Myriam Roussille.

1 CJUE, 16 avril 2015, C-388-13 2 CJUE, 19 septembre 2013, aff. C-435/11, CHS Tour Service GmbH. V. Nicod, « L’arrêt de la CJUE du 19 septembre 2013, affaire C-435/11 : une clarification bienvenue dans le droit des pratiques commerciales déloyales ! » RLDA, n° 88, décembre 2013, p. 32. 3 Considérant 47. 4 Article 11-2 : « […] les États membres confèrent aux tribunaux ou aux autorités administratives des pouvoirs les habilitant, dans les cas où ceux-ci estiment que ces mesures sont nécessaires compte tenu de tous les intérêts en jeu, et notamment de l’intérêt général […] même en l’absence de preuve d’une perte ou d’un préjudice réels, ou d’une intention ou d’une négligence de la part du professionnel ». 5 V. Nicod, « L’arrêt de la CJUE du 19 septembre 2013, affaire C-435/11 : une clarification bienvenue dans le droit des pratiques commerciales déloyales ! », RLDA, n° 88, décembre 2013, p. 32. Pour un exemple de confusion entre les notions de pratiques commerciales déloyales et trompeuses, Cass. Com. 4 décembre 2012, n° 11-27.729, Bull. Civ. IV, n° 221 ; D. 2012. 2956, obs. C. Manara et 2 013. 2487, obs. P. Tréfigny. La Cour de cassation condamne un comparateur de prix pour « pratique commerciale déloyale et trompeuse » (sic). 6 Cass. crim. 15 décembre 2009 ; Dr. pén. 2010, comm. 41, obs. J.-H. Robert ; N. Eréséo, AJ Pénal 2010, p. 73 ; D. 2010, p. 203, obs. X. Delpech ; AJP 2010, p. 73, note N. Eréséo et J. Lasserre ; Contrats, conc., consom. 2010, comm. 145, obs. Raymond G., RJDA 2010, n° 566, Dr. pén. 2010, comm. 41, obs. Robert J.-H., RLDA 2010/47, n° 2779, obs. Anadon C., Dr. et proc. oct. 2010, suppl. Droit de la consommation, p. 30, obs. Gavalda-Moulenat C., RDC 2010, p. 872, note Fenouillet D. Idem, Cass. crim. 3 février 2009, n° 08-81618, inédit. Dans cette espèce, la Cour de cassation juge que le point de départ de la prescription du délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur doit être fixÉ au jour où les parties civiles ont été en mesure de constater le défaut de conformité entre ce qui avait été promis et ce qui avait été réalisé par leur venderesse. 7 En ce sens, C. Ambroise-Casterot, Droit pénal de la consommation : Rev. sc. crim. janvier-mars 2010, n° 1, p. 146 et s. 8 La DGCCRF, dans une note de service n° 2009-07 du 29 janvier 2009, p. 3 énonce : « Les pratiques commerciales déloyales sont donc envisagées de manière très large : elles visent la publicité mais également tous les procédés liés au commerce, c’est-à-dire toute forme d’acte en relation avec la vente d’un produit. Toutes les conditions de la vente, manoeuvres, subterfuges pourront être utilisés pour caractériser une pratique commerciale déloyale. Cette définition vise également la “fourniture” d’un produit ce qui signifie que la déloyauté commerciale peut être constatée à l’occasion de la remise à titre gratuit d’un produit. » 9 Directive du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs (JO L 110, p. 30). 10 http://ec.europa.eu/consumers/archive/rights/docs/Guidance_UCP_Directive_ fr.pdf, spéc. p. 19. 11 Conclusions de l’avocat général M. Nils Wahl spéc. § 24. 12 « [La directive] s’applique également sans préjudice des règles communautaires et nationales relatives au droit des contrats… ». 13 Conclusions de l’avocat général M. Nils Wahl, spéc. § 31.