Régulation et conformité : Le port de la « robe » en entreprise

Ce n’est certes pas à une coquetterie vestimentaire que s’attaque le projet de loi pour la croissance et l’économie porté par Emmanuel Macron. En évoquant la création d’un statut d’avocats en entreprise, ce projet de loi relance un débat vieux d’un demi-siècle [1] , objet de nombreux travaux [2] mais qui, pour la première fois, fait l’objet d’une façon aussi tangible d’une volonté politique d’aboutissement.
Ce projet de texte, présenté en Conseil des ministres le 10 décembre 2014, a été déposé à l’Assemblée nationale le 11 décembre 2014 [3] , en procédure accélérée. Son examen a été renvoyé à une Commission spéciale. Les débats en séance sont programmés du 22 au 24 janvier 2015.
L’article 21-1° de ce projet de texte est ainsi rédigé :
[…le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de huit mois à compter de la publication de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi pour] « Créer la profession d’avocat en entreprise en définissant les conditions dans lesquelles les personnes titulaires du certificat d’aptitude à la profession d’avocat, ou ayant exercé des fonctions juridiques au sein d’une entreprise pendant ou depuis au moins cinq ans, peuvent être salariées par une entreprise pour lui apporter un conseil juridique, couvert par le secret professionnel lié à la qualité d’avocat, de façon à concilier les caractéristiques inhérentes à la situation de salarié et les règles déontologiques propres à l’exercice de la profession d’avocat ».
La longueur des discussions qui ont précédé cette initiative en dit long sur les tensions, craintes et fantasmes suscités par la présence d’avocats en entreprises.
Nous nous garderons bien de reprendre ici les arguments que tenants et détracteurs de cette réforme s’échangent depuis cinquante ans, nous contentant d’aborder, à grand traits, le projet de loi. Certaines de nos remarques trouvent leur source dans divers projets de textes ayant circulé au cours du mois de novembre 2014, et donc avant que le projet de loi ne soit présenté en Conseil des Ministres.

La relation de travail de l’avocat en entreprise

Tout d’abord, ce projet s’inscrit dans une pratique partagée par 17 pays de l’Union européenne et permettra d’assurer une homogénéité dans l’exercice du droit, qu’il soit pratiqué en entreprise ou en milieu libéral, assurant ainsi aux écrits des juristes un standard de protection élevé. Par ailleurs, le statut d’avocat en entreprise permettra de donner aux juristes français un statut équivalent à ceux de leurs homologues européens. À ce jour, un juriste français désireux de s’expatrier ne peut prétendre, à défaut d’une inscription auprès d’un ordre professionnel, qu’à un statut de « paralégal » dans un nombre important de pays européens ou non. Cette discrimination est tout autant regrettable pour les juristes qui y sont confrontées, que pour l’attractivité de notre droit, cette dernière conditionnant également l’attractivité économique de notre pays.
De ce point de vue, le risque que fait courir aux juristes français l’absence de statut d’avocat en entreprises est de voir de grandes entreprises françaises placer des avocats étrangers (de préférence anglo-saxons) à la tête des directions juridiques avec un risque potentiel de délocalisation des responsabilités juridiques.
Par ailleurs, toujours selon les projets diffusés courant novembre 2014, les avocats en entreprise seraient soumis à un contrat de travail écrit (ce qui ne pose aucun problème) et les litiges nés à propos de ce contrat seraient, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier, à charge d’appel devant la cour d’appel. Cette intrusion du bâtonnier dans les relations de travail d’un salarié avec son employeur suscite chez les entreprises des craintes compréhensibles. On le sait, un employeur est rétif à toute présence dans son entreprise échappant au lien de subordination né du contrat de travail et sur laquelle il n’a pas un entier contrôle (cf. notamment les médecins du travail et les correspondants informatique et libertés). À cet égard, le fait de devoir « composer » avec le bâtonnier est loin d’être perçu de manière positive. On peut toutefois relever que cette intrusion du bâtonnier n’est que subsidiaire et, à ce titre, destinée à n’être qu’exceptionnelle.
Autre crainte, pour les employeurs, le contrat de travail de l’avocat salarié en entreprise devrait comporter une « clause de conscience » permettant à ce dernier de demander à être déchargé d’une mission qu’il estime « contraire à sa conscience ou susceptible de porter atteinte à son indépendance ». On imagine sans peine que pareille intrusion dans le lien de subordination est une innovation perturbante. Pour autant, une fois encore, quelle serait la portée exacte d’une telle disposition, pour autant qu’elle soit maintenue dans le texte définitif, s’agissant de l’exercice du droit dans une entreprise ? On imagine que les situations qui pourraient, de manière légitime, être de nature à susciter le recours à cette clause devraient être rarissimes. Par ailleurs, toute chose étant égale par ailleurs, n’oublions pas qu’existent déjà des mécanismes dits d’alertes éthiques [4] qui sont d’ores et déjà une manifestation de la prise en considération d’un « cas de conscience » d’un collaborateur. À ce jour, il n’est pas apparu que ces alertes ont suscité des dysfonctionnements particuliers au sein des entreprises.
L’avocat en entreprise serait inscrit sur une liste spéciale du tableau du barreau établi près le tribunal de grande instance du ressort dans lequel se situe le siège de l’entreprise ou l’établissement dans lequel l’avocat exerce. La question bien entendu sera celle des droits à acquitter en contrepartie d’une telle inscription. On les imagine modiques [5] , eu égard au fait que l’avocat en entreprise n’aurait pas tous les attributs de ses confrères de « plein exercice ».
L’avocat en entreprise devra également être assuré, ce qui ne devrait pas avoir un impact significatif, ce dernier étant déjà assuré pour l’exercice de son activité par son employeur.

L’introduction d’un legal privilege

La question, cruciale, pour les juristes est celle de la protection accordée à leurs écrits, notamment lorsque ces derniers mettent en évidence des situations de nature à entraîner des conséquences disciplinaires ou pénales. De ce point de vue, l’article 21-1° du projet de loi Macron est encourageant puisqu’il évoque « le secret professionnel lié à la qualité d’avocat ».
L’on sait en effet que les écrits des juristes d’entreprises ne bénéficient pas d’une protection analogue à celle des avocats. Ainsi, la CJUE, dans un arrêt rendu le 14 septembre 2010 [6] sur le pourvoi formé par Akzo Nobel Chemicals LTD et Akcros Chemicals LTD contre l’arrêt du TPICE du 17 septembre 2007, a donné une vision extrêmement restrictive du périmètre du legal privilège. Il convient de souligner les circonstances de cette décision qui tranchait la question du secret professionnel en tant que limite aux pouvoirs d’enquête détenus par la Commission européenne en matière de lutte contre les atteintes au droit de la concurrence. Cet arrière-plan donne un éclairage tout particulier à la rigueur manifestée par la CJUE, cette dernière ne rejetant pas une possible évolution sur ce sujet (cf. § 73 de la décision Akzo Nobel).
Au cas d’espèce, la Cour avait à trancher la question relative au fait de savoir si les communications internes entre les juristes d’entreprise devaient ou non être considérées comme confidentielles, de telle sorte qu’elles ne pouvaient être, ni examinées, ni utilisées par la Commission européenne. La Société Akzo Nobel revendiquait à cette occasion le bénéfice de la confidentialité (« Legal Privilege »). La CJUE a estimé que l’indépendance implique « […] que la protection au titre du principe de la confidentialité ne s’étend pas aux échanges au sein d’une entreprise ou d’un groupe avec des avocats internes ». Elle ajoute que l’avocat interne ne jouit pas d’une indépendance professionnelle comparable à celle d’un avocat externe en raison de la dépendance économique de l’avocat et des liens étroits que ce dernier entretient avec son employeur. L’argumentation laisse perplexe. L’avocat libéral ayant un client représentant 75 % de son chiffre d’affaires est-il indépendant, de même s’agissant de l’avocat salarié ? En réalité, l’indépendance se résume, bien souvent à n’avoir que le choix de ses interdépendances.
Le rapport Ferrand [7] ne disait rien d’autre lorsqu’il affirmait : « La sécurisation des échanges entre les juristes d’entreprise et leurs employeurs doit passer par la reconnaissance de la confidentialité de ces échanges… ». Ce rapport précisait toutefois que la reconnaissance de cette confidentialité ne nécessitait pas « de reconnaître à ces juristes la qualité d’avocat ».
Pour les entreprises en général, et les banques tout particulièrement, il est évident que l’obtention d’une telle confidentialité est un élément extrêmement important, pour autant que cette confidentialité en soit réellement une, opposable tant en matière disciplinaire que pénale. Tous ont en mémoire les déboires judiciaires d’une grande banque française dans l’affaire dite du Sentier, déboires ayant pour origine une note juridique alertant sur une situation, privée de confidentialité, tombée entre les mains des enquêteurs.
L’absence de confidentialité des juristes d’entreprise pose notamment la question de l’ auto-incrimination [8] , alors même que le Pacte international des droits civils et politiques [9] consacre un droit à ne pas « s’auto incriminer [10] ». De même, quid de la protection de la protection des écrits des juristes en présence d’enquêtes conduites dans le cadre de procédures de « disclosure » ou de « discovery » ? Cette absence de protection pose ouvertement la question de l’attractivité de notre droit [11] .

L’activité juridictionnelle de l’avocat en entreprise

Selon l’un des projets ayant circulé, l’avocat en entreprise ne pourra « assister ou représenter une partie, postuler ou plaider devant une juridiction qu’au bénéfice de l’entreprise qui l’emploie, ou de toute entreprise du groupe auquel elle appartient, et dans les matières où celle-ci est autorisée à mandater l’un de ses salariés pour la représenter ».
On s’en doute que l’activité juridictionnelle de l’avocat en entreprise est la pierre d’achoppement, certains avocats redoutant de voir déferler dans les prétoires les 15 870 juristes d’ entreprises [12] et les 2 000 juristes de banque. La réalité est toute autre. Tout d’abord, il convient de rappeler que les juristes d’entreprise peuvent, d’ores et déjà, représenter leurs employeurs devant un certain nombre de juridictions [13] et s’abstiennent de le faire par manque de temps. Le statut d’avocat en entreprise ne devrait donc rigoureusement rien changer de ce point de vue. Par ailleurs, rien ne dit que ce statut d’avocat en entreprise soit nécessairement attribué à tous les juristes. La logique voudrait que l’obtention du statut d’avocat en entreprise soit une faculté dont l’exercice réside, in fine, entre les mains de l’employeur. Ainsi l’article 21-1° du projet de loi pour la croissance et l’économie précise-t-il que les personnes éligibles « peuvent être salariées par une entreprise pour lui apporter un conseil juridique, couvert par le secret professionnel lié à la qualité d’avocat ». Il appartiendra aux employeurs de discerner les personnes pouvant (ou devant) bénéficier de ce statut.
La question du respect de la déontologie est également un point que soulèvent les avocats rétifs au statut d’avocats en entreprises. À dire vrai, là encore, l’obstacle ne semble pas réel dans la mesure où les juristes des établissements bancaires sont astreints à des devoirs inhérents à leurs fonctions, dont notamment celui de préserver le secret bancaire dont la violation est pénalement réprimée. La déontologie, au sens d’« un ensemble de règles morales, techniques, juridiques, de bonne conduite, dont une profession se dote pour organiser son fonctionnement et légitimer ses missions [14] » n’est donc pas l’apanage des professions réglementées.
Enfin, il conviendra de veiller à ce que l’accès à la profession d’avocats en entreprise ne remette pas en cause la voie d’accès à la profession d’avocat que représente le doctorat [15] , conformément à l’article 12-1 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée par la loi du 11 février 2004 permettant aux docteurs en droit d’accéder directement aux centres régionaux de formation professionnelle des avocats.
Enfin, en présence des difficultés que rencontrent les avocats dans un contexte économique tendu, la présence d’avocats en entreprise offrirait à de jeunes avocats de nouveaux débouchés, une meilleure connaissance de l’entreprise et, en cas de retour vers une activité libérale, la possibilité de capitaliser sur cette connaissance.
Un mot résume la situation à propos de ce statut d’avocat en entreprises et ce mot est « crainte ».
Craintes, tout d’abord, des avocats, ou du moins de certains d’entre eux, une césure semblant schématiquement opposer les avocats parisiens, favorables à l’émergence de ce nouveau statut, à leurs confrères de province, qui y sont opposés. Pour ces derniers, le statut d’avocat en entreprise vend à l’encan les valeurs sacrées que sont l’indépendance et la déontologie, sans même évoquer les conséquences économiques catastrophiques pour les avocats libéraux.
Craintes également de la part des entreprises, à l’idée de voir émerger un salarié au statut hybride jouer sur la corde de la déontologie pour éventuellement battre en brèche son lien de subordination et faire arbitrer son différend par le bâtonnier. Encore une fois, ces craintes, dont il faut savoir moduler la portée effective, doivent être mises en balance avec les bénéfices que les entreprises tireraient de la confidentialité dont pourraient bénéficier les écrits des avocats exerçant en leur sein (sans remettre pour autant en cause les relations nouées avec des avocats libéraux).
À titre d’exemple, se trouverait réglée la question des « avis juridiques indépendants » posée par l’article 194-1 « Principes régissant l’éligibilité des techniques d’atténuation du risque de crédit » du Règlement n° 575/2013 du 26 juin 2013 [16] . Cet article dispose en effet que « L’établissement prêteur fournit, sur demande des autorités compétentes, la version la plus récente de l’avis ou des avis juridiques indépendants, écrits et dûment motivés qu’il a utilisés pour établir si son ou ses mécanismes de protection de crédit remplit la condition énoncée au premier alinéa ». La condition en question étant que les mécanismes de protection soient « propres à créer des mécanismes de protection de crédit qui soient juridiquement efficaces et exécutoires dans tous les pays concernés ».
Par ailleurs, une confidentialité identique à celle des avocats permettrait d’éviter que tout écrit d’un juriste d’entreprise ne soit utilisé à charge contre son employeur, condamnant ainsi ces juristes à une « semi-clandestinité » dans la rédaction de leurs avis.
Par-delà les craintes que peut susciter ce projet, maintes fois reporté, les bénéfices de ce dernier tant pour les avocats que les juristes ne peuvent être non plus ignorés. Il en va notamment ainsi de la formation dispensée en université qui pourra être ainsi rationnalisée afin de garantir un niveau uniforme de connaissances et de compétences, gage de transparence et d’efficacité tant pour les entreprises, que les cabinets d’avocats.
Mais tout ceci risque fort de rester lettre morte si ce statut, tant controversé, n’est au final rien de plus qu’une variable d’ajustement dans le projet de loi Macron. On soulignera à cet égard que le rapport d’information de Mme Untermaier et M. Houillon du 17 décembre 2014 est défavorable à la création d’un statut d’avocat en entreprise [17] .
Depuis lors, la Commission spéciale chargée d’examiner la loi Macron a supprimé l’habilitation du gouvernement à légiférer au sujet des avocats en entreprises. Reste un espoir, celui de l’introduction d’un privilège de confidentialité.

La chronique Régulation et conformité est assurée par Myriam Roussille, Martine Boccara et Emmanuel Jouffin.

1 Cf. le rapport Jeantet sur le rapprochement entre les professions d’avocat et de juriste d’entreprise – Réflexions et propositions, rapport remis au garde des Sceaux, ministre de la Justice, janvier 2006, spéc. p. 2. 2 On citera les rapports suivants : le rapport de H. Nallet Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit (La documentation française – 1999) ainsi que celui de Maître Varaut, Mission de réflexion et de proposition en vue de l’élaboration d’un code des professions judiciaires et juridiques (La documentation française – 1998) l’élaboration d’un code des professions judiciaires et juridiques (La documentation française – 1998) ; Rapport d’orientation du Bâtonnier André Boyer, Le rapprochement des professions d’avocat et de juriste d’entreprise, avril 2004 ; Rapport Jeantet sur le rapprochement entre les professions d’avocat et de juriste d’entreprise – Réflexions et propositions, rapport remis au garde des Sceaux, Ministre de la Justice, janvier 2006 ; Rapport de M. Defrains du 16 mai 2008, L’exercice de la profession d’avocat en entreprise est-il opportun sur le plan économique ? Rapport sur les professions du droit Darrois mars 2009 ; Rapport Dirigé par M. Prada du 31 mars 2011 sur certains facteurs de compétitivité de la Place de Paris. En dernier lieu, Professions réglementées pour une nouvelle jeunesse, Rapport de Ferrand, Parlementaire en mission auprès du Ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique. 3 Projet de loi pour la croissance et l’activité n° 2447. 4 Cf. à ce propos la modification par la CNIL, le 24 février 2014, de l’autorisation unique n° AU-004 relative aux traitements automatisés de données à caractère personnel mis en oeuvre dans le cadre de dispositifs d’alerte professionnelle afin d’inclure dans ces alertes les domaines du droit de l’environnement, de la lutte contre les discriminations, de la santé, de l’hygiène et de la sécurité au travail. Circulaire DGT n° 2008-22 du 19 novembre 2008 relative aux chartes éthiques, dispositifs d’alerte professionnelle et au règlement intérieur. 5 En Allemagne, ces droits s’élèvent à 200 euros par an. 6 CJUE 14 sept. 2010, aff. C.550/07 P ; idem CJUE 18 mai 1982, aff. C.155/79. 7 Professions réglementées pour une nouvelle jeunesse, Rapport de M. Richard Ferrand, parlementaire, en mission auprès du ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique, avec le concours de Mme Laure Deltour-Becq, Inspectrice des finances, et M. Amaury Dumay, collaborateur parlementaire, octobre 2014, spéc. p. 54. 8 H. de Vauplane, « Enquêtes et procédures internationales : un cauchemar qui peut devenir réalité pour une entreprise française », Juriste d’entreprise magazine, AFJE, numéro spécial sur la confidentialité des avis des juristes d’entreprise, 2014, pp. 89-92. 9 Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques a été adopté par l’Assemblée générale des Nations Unies le 16 décembre 1966. La France a ratifié ce Pacte le 4 novembre 1980. 10 Article 14-3-g. 11 J.-M. Darrois et E. Vasseur, « La confidentialité des avis du juriste d’entreprise : pourquoi et comment ? », Juriste d’entreprise magazine, AFJE, numéro spécial sur la confidentialité des avis des juristes d’entreprise, 2014, p. 68. 12 Nombre de juristes d’entreprise en 2010 selon le rapport Ferrand § 4.2.2. 13 Tribunal d’instance et juge de proximité (art. 827 du CPC), Tribunal de commerce (art. 853 du CPC) ; Tribunal paritaire des baux ruraux (art. 883 du CPC) ; Juridictions prud’homales (art. R. 1453-1 et 1453-2 du CPC) ; Tribunal administratif (art. 431-2 et R. 431-3 du Code de justice administrative). 14 D. Tricot, Conférence « Déontologie et concurrence », http://www.courdecassation.fr/IMG/File/pdf_2007/21-06-2007/21-06-2007_tricot.pdf. 15 D. Tricot, La « passerelle » des docteurs en droit, D 2012, p. 2460. 16 Règlement concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012. 17 Rapport d’information n° 2475 déposé le 17 décembre 2014, http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rap-info/i2475.pdf (spéc. pp. 115-123).