Après une première version de juillet 2011, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a diffusé en juillet 2017 1 une nouvelle version de sa politique de transparence (ci-après « la Politique ») dans laquelle elle explicite les instruments à sa disposition pour accomplir ses missions et précise, pour chacun d’eux, sa nature, son contenu et sa portée, sous réserve de l’appréciation souveraine des juridictions. La question de la portée des textes issus de l’ACPR est bien évidemment majeure.
Deux remarques préalables doivent être faites : d’une part, l’ACPR, à la différence de l’AMF, n’a pas de pouvoir réglementaire propre ; d’autre part, elle n’exerce ses pouvoirs juridiquement contraignants (mesures de police administrative ou ouverture d’une procédure de sanction) qu’au vu de textes législatifs ou réglementaires. Ceci est la théorie.
En pratique, entre autres critiques, il est souvent reproché aux superviseurs d’outrepasser les pouvoirs qui sont prévus par le corps de règles qui leur est propre et de s’arroger, indirectement, un pouvoir réglementaire général qui n’appartient qu’au Premier ministre en application de l’article 21 de la Constitution. Réplique facile, il est alors souvent avancé que les productions des superviseurs (position, recommandation, politique…) ne sont que du droit souple. Or, en la matière, distinguer le contraignant du non contraignant est un exercice délicat, car la magistrature morale qu’exerce le rédacteur des normes objets de la politique de transparence ne saurait être indifférente à leurs destinataires. Nous nous y sommes essayés avec toute la prudence requise. Un secours peut être toutefois trouvé dans les textes. Tout d’abord, si l’article L. 619-29-1, al. 2, du CMF prévoit que l’ACPR peut constater une bonne pratique professionnelle, il ne l’autorise pas à prohiber une mauvaise pratique de manière générale. L’ACPR est seulement habilitée à sanctionner une mauvaise pratique à l’issue d’une procédure de mise en garde, et sa décision ne vaut qu’à l’égard de l’établissement en cause. En décider autrement reviendrait à conférer à l’ACPR un pouvoir réglementaire que la loi ne lui attribue pas.
Par ailleurs, l’article L. 612-35, al. 1er, du CMF prévoit expressément que l’ACPR « décide des mesures prévues aux articles de la présente section [laquelle est consacrée aux mesures de police administrative] au terme d’une procédure contradictoire ». Or, les mises en garde sont au nombre des mesures soumises à ce principe 2. Enfin, le droit à un procès équitable, prévu par l’article 6 paragraphe 1er de la Convention EDH, s’applique certainement à toute procédure se déroulant devant une instance disciplinaire telle l’ACPR, car elle présente bien les caractéristiques d’un « tribunal » ainsi que l’a jugé la Cour européenne des droits de l’homme 3.
S’agissant des recours pouvant viser des documents à la normativité ambiguë, le Conseil d’État nous a appris qu’ils étaient certes recevables, mais in fine voués à l’échec, du moins à ce jour. Dans deux arrêts du 21 mars 2016 (Fairvesta et Numéricable) 4, le Conseil d’État a statué sur deux recours 5 visant des documents ne faisant pas grief. À cette occasion, il a considéré qu’ils pouvaient néanmoins faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à l’annulation, dès lors qu’ils sont « de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s’adresse ». Mais, par la suite, le Conseil d’État a rejeté les recours qui lui étaient soumis. Par un arrêt du 20 juin 2016 6, cette même juridiction a déclaré recevable des recours visant une recommandation de l’ACPR, reconnaissant que celle-ci avait pour objet d’inciter les entreprises d’assurance et les intermédiaires à modifier sensiblement leurs relations réciproques. Toutefois, les hauts magistrats ont, là aussi, rejeté ces recours, estimant que les recommandations émises par l’ACPR visaient uniquement à « inviter » les professionnels du secteur concerné à adopter certaines bonnes pratiques professionnelles, leur laissant la faculté d’adopter d’autres pratiques qui préserveraient de façon équivalente les intérêts de leurs clients. En la matière, une même « norme » peut donc, tout à la fois, être « de nature à produire des effets notables », sans pour autant que ces effets fassent grief…
Tableau : Panorama des instruments juridiques de l’ACPR (voir sur le PDF)
1. https://acpr.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/acp/publications/registreofficiel/2017-Politique-de-transparence-de-l-ACPR.pdf
2. C. monét. fin., art. L. 612-30.
3. CEDH 30 nov. 1987, H. c/ Belgique, série A n° 127, p. 58, § 77-78, O. De Schutter et S. Van Drooghenbroeck, Droit international des droits de l’homme : devant le juge national, de Boeck et Larcier, Bruxelles 1999, spéc. p. 353 et s. « […] [parce qu’]un tribunal se caractérise au sens matériel par son rôle juridictionnel : trancher, sur la base de normes de droit et à l’issue d’une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence, ou encore infliger des sanctions ». Il s’agissait, en l’occurrence, de l’ordre des avocats belges. J.-F. Brisson, « Les pouvoirs de sanction des autorités de régulation : les voies d’une juridictionnalisation », AJDA n° 11, 20 nov. 1999, pp. 847-859, spéc. p. 849.
4. CE 21 mars 2016, n° 368082, n° 390023. Cf. « Le Droit mou ou l’art de faire “subrepticement grief” », cette chronique, Banque et Droit n° 170, novembredécembre 2016, p. 27.
5. Communiqués de presse de l’AMF publiés sur son site Internet dans la rubrique « Mises en garde » et une prise de position et une lettre de l’Autorité de la concurrence.
6. CE 20 juin 2016, n° 384297 – Recours contre la recommandation de l’ACPR n° 2014-R-01 relative aux conventions conclues entre les entreprises d’assurance et les intermédiaires en assurance.
7. Articles L. 612-24 et R. 612-21 du CMF.
8. § 2.1.
9. § 2.1, p. 5.
10. § 2.1 de la Politique et art. L. 612-30, CMF.
11. Article L. 612-31 du CMF.
12. L’article L. 612-39, al. 1er, ne mentionne en effet pas les codes de conduite approuvés mais uniquement ceux homologués (par arrêté ministériel).
13. Regroupent des bonnes pratiques et, le cas échéant, décrire les mauvaises pratiques, en particulier celles constatées à l’occasion de ses contrôles (§2.1).
14. Articles L. 612-38 et L. 612-39 du CMF.
15. Dans une décision du 24 juin 2013, la Commission des recours des Autorités européennes de surveillance (« Board of appeal of the European Supervisory Authorities » - Décision C. 2013 002, spéc. § 56, p. 16) a énoncé que les orientations de l’EBA ne sont pas des actes juridiquement contraignants (« EBA Guidelines are not legally binding ») – En vertu de l’article 288, al. 5, du TFUE.
16. Rapport du 8 août 2014 au Parlement européen et au Conseil sur le fonctionnement des Autorités européennes de surveillance (AES) et du Système européen de surveillance financière (SESF).
17. Autorités européennes de supervision.
18. Article 16 du règlement (UE) n° 1093/2010 instituant l’ABE, tel que modifié par le règlement du 29 1022/2013 du 29 octobre 2013 et la directive 2014/17 du 28 février 2014.
