Régulation et conformité : La mise sous surveillance des lobbyistes par la loi Sapin 2 (Décret n° 2017-867 du 9 mai 2017)

Après un décret du 19 avril 2017 [1] consacré aux lanceurs d’alertes, un second du 9 mai 2017 complète la loi Sapin 2 [2] dans deux domaines. Tout d’abord, en précisant les contours de la représentation d’intérêts ainsi que les modalités d’alimentation du répertoire des représentants d’intérêts, puis en abordant la question de la procédure applicable en matière d’audit de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Nous nous attarderons sur la première partie de ces dispositions relatives aux représentants d’intérêts.

 

1. Pourquoi ?

Après la transparence de la vie économique, le décret du 9 mai 2017 s’attache particulièrement à la transparence de la vie publique en reprenant l’essentiel des propositions du rapport sur l’exemplarité des responsables publics (« Rénover la confiance publique [3] »), remis en janvier 2015 au président de la République.

La pièce maîtresse du dispositif mis en place est un registre prenant modèle sur le registre de l’Assemblée nationale et du Sénat, ou bien encore, le registre de transparence commun à la Commission et au Parlement européen, fondé sur un accord interinstitutionnel [4] .

La raison de cette volonté de transparence peut se résumer en chiffres. Selon les chiffres de Transparency International France et de Regards citoyens, les 1 174 rapports parlementaires de 2007 à 2010 ont permis de recenser plus de 9 300 auditions correspondant à 5 000 organismes, représentés par plus de 16 000 personnes au total. Face à tout ceci, seulement 120 représentants d’intérêts inscrits au registre de l’Assemblée nationale en 2011 [5] .

 

2. Qui est concerné ?

 

2.1. L’auteur de la représentation d’intérêts

L’article 18-2 de la loi du 11 octobre 2013 [6] définit les représentants d’intérêts, définition précisée par l’article 1er du décret n° 2017-867 du 9 mai 2017. Ce dernier vise des personnes morales de droit privé dont un dirigeant, un employé ou un membre a pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique en entrant en communication avec des membres des autorités publiques.

Ne sont pas des représentants d’intérêts, notamment, les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d’employeurs lorsqu’elles interviennent dans le cadre de la négociation nationale et interprofessionnelle prévue à l’article L. 1 du Code du travail. Pour qu’il y ait représentation d’intérêts, cinq critères doivent être réunis. S’agissant des personnes, la communication doit avoir lieu entre un représentant d’intérêts et un tiers, ce dernier doit être l’un des responsables publics mentionnés à l’article 18-2 de la loi Sapin 2. S’agissant de la communication, celle-ci doit être à l’initiative du représentant d’intérêts et avoir pour objet une décision publique, l’objectif étant d’influer sur ladite décision.

 

2.2. Le destinataire de la représentation d’intérêts

Sont concernées les interventions ou entrées en relations effectuées à l’initiative du représentant d’intérêts auprès de divers responsables publics visés dans l’annexe du décret consacrée au 4° de l’article 3. Par conséquent, les contacts et échanges à la demande des pouvoirs publics ne sont pas concernés. On notera que l’ACPR n’étant plus une autorité administrative indépendante [7] , elle ne figure pas dans l’annexe. Il n’est toutefois pas certain que les choses restent en l’état sur ce sujet [8] .

Sont notamment visés les membres du gouvernement ou de cabinets ministériels, les parlementaires leurs collaborateurs et agents du Parlement, les collaborateurs du président de la République, le directeur général, le secrétaire général ou leur adjoint, ou un membre du collège ou d’une commission des sanctions d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante (sauf l’ACPR). Sont également concernés des agents d’administrations centrales et des services déconcentrés de l’État et d’établissements publics, ainsi que des titulaires de mandats et de fonctions dans les collectivités territoriales et d’agents de la fonction publique territoriale.

Les lignes directrices de la HATPV du 3 juillet 2017 [9] précisent que lorsqu’un représentant d’intérêts tente de joindre, sans succès, un responsable public et que ce dernier le rappelle quelques jours plus tard, cette conversation téléphonique constitue bien une communication à l’initiative du représentant d’intérêts (p. 9, § 2.1.3). Autant dire que toute prise de contact avec un responsable public doit être soigneusement tracée.

 

3. Quoi ?

 

3.1. Définition de l’« influence »

La notion d’« influence » n’est pas définie en tant que telle par le décret, mais se déduit du contenu de l’annexe relative aux types d’actions de représentation d’intérêts (2° de l’article 3) bien que cette liste ouverte soit assez peu explicite. Pourquoi viser une « discussion informelle » dans la mesure où, en tout état de cause, ne sont visés que les contacts à l’initiative du représentant d’intérêts ? Le fait de viser une « correspondance régulière » conduit-il à exclure les courriers « uniques » ? Que signifie « organiser des auditions » ? Si l’on vise les auditions parlementaires, ces dernières sont le fait des assemblées et n’ont donc pas lieu à l’initiative des représentants d’intérêts.

Les zones d’ombre à ce sujet sont nombreuses. On notera que les lignes directrices de la HATVP du 3 juillet précisent (p. 7) que ne sont notamment pas des « communications » au sens de l’article 18-2 de la loi Sapin 2 les activités de veille de l’actualité législative et réglementaire. Toutefois, elles devront être mentionnées dans les rapports annuels d’activité adressés à la Haute Autorité en fonction de la liste annexée au décret du 9 mai 2017. Doit-on en déduire qu’il existe des représentations d’intérêts « à bas bruit » ? Par ailleurs, lorsqu’un représentant d’intérêts a des relations régulières avec des responsables publics ayant simultanément plusieurs objets, dont une partie seulement n’est assujettie à déclaration, ces mêmes lignes directrices (p. 13) s’en remettent aux représentants d’intérêts afin d’apprécier si cette communication a eu, in fine, pour objectif d’influer sur cette décision publique. L’appréciation en ce domaine risque de connaître de grandes amplitudes.

 

3.2. La finalité de la démarche : notion de « décision publique »

La loi Sapin 2 ( art. 25 [10] ) vise une « décision publique » et mentionne, à titre d’exemple, « le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire ». La première annexe du décret dresse une liste indicative des types de décisions publiques mentionnant les lois, ordonnances, actes réglementaires, une série de contrats, les décisions ni réglementaires ni individuelles (par ex. une déclaration d’utilité publique en matière d’expropriation), et les « autres décisions publiques ». On notera que les textes européens et internationaux ne sont pas traités.

Le décret précise (art. 1er, dernier alinéa) que ne constitue pas une entrée en communication relevant de la représentation d’intérêts « le fait de solliciter, en application de dispositions législatives ou réglementaires, la délivrance d’une autorisation ou le bénéfice d’un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir, ainsi que le fait de présenter un recours administratif ou d’effectuer une démarche dont la réalisation est, en vertu du droit applicable, nécessaire à la délivrance d’une autorisation, à l’exercice d’un droit ou à l’octroi d’un avantage ».

 

4. Comment ? Ampleur de l’activité de représentation d’intérêts

Le décret vise deux critères alternatifs pour retenir la qualification de représentant d’intérêts.

 

4.1. La représentation comme activité principale (art. 1er, al. 1)

C’est le fait pour un dirigeant ou un employé de la personne morale de consacrer plus de la moitié de son temps à « procéder à des interventions à son initiative auprès des membres des autorités publiques ». Les lignes directrices de la HATVP nous indiquent que ce critère doit s’apprécier par période de six mois [11] , ces mêmes lignes directrices précisant que l’appréciation du temps passé aux actions de représentation d’intérêts doit non seulement tenir compte de la durée des communications, mais également du temps consacré à leur préparation, à leur organisation et à leur suivi [12] .

La HATVP précise en outre qu’il est possible de recourir à la méthode du faisceau d’indices pour évaluer ce critère, dont notamment l’intitulé du poste et la description des missions dans une fiche de poste.

En bonne logique, par « membre d’une personne morale », il faut comprendre qu’il s’agit d’une personne physique et non, par exemple, les adhérents d’une association professionnelle.

 

4.2. La représentation d’intérêts comme activité régulière (art. 1er, al. 2)

C’est le fait pour un dirigeant ou un employé de la personne morale d’entrer en communication, à son initiative, au moins dix fois au cours des douze derniers mois avec des membres des autorités publiques. Cette période de douze mois doit être appréciée de manière continue, celle-ci ne couvrant pas nécessairement une année civile [13] .

Ce deuxième critère, large, risque d’être d’une mise en application particulièrement délicate sauf à décider, lorsque cela est possible, d’une centralisation de la représentation d’intérêts auprès des seules personnes exerçant cette activité à titre principale.

En l’état, s’agissant des prises de contacts « occasionnelles », on déduit du texte que les 9 premières seront exonérées de déclaration, encore que l’on conçoive mal une comptabilisation précise dans ce domaine. Les lignes directrices de la HATPV [14] précisent qu’au sein des personnes morales, ce critère doit être apprécié de manière individuelle. Une personne morale n’est un représentant d’intérêts que si « au moins une personne en son sein a réalisé, à elle seule, plus de dix actions de représentation d’intérêts sur l’année ». Cette interprétation devrait conduire à une réflexion sur la centralisation des compétences en matière de représentation d’intérêts afin de faciliter cette comptabilité.

 

5. Entrée en vigueur

Le dispositif relatif aux représentants d’intérêts entre en vigueur au plus tard le 1er juillet 2017 [15] . S’agissant de la transmission par les représentants d’intérêts des informations mentionnés à l’ article 3 [16] , le II de l’article 13 du décret précise que celles effectuées « au cours du second semestre 2017 » doivent être déclarées « au plus tard le 30 avril 2018 ». Le décret précise (art. 14-III) que les informations visées dans son article 3 ne s’appliquent qu’au 1er juillet 2018 pour les interventions auprès des représentants des collectivités territoriales et certains agents publics.

 

6. Sanctions : (art 25 de la loi Sapin 2)

Le fait de ne pas communiquer à la HATVP les informations obligatoires est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende, multiplié par cinq pour les personnes morales, soit 75 000 euros. Par ailleurs, le fait pour un représentant d’intérêts auquel a été adressée une mise en demeure de respecter les obligations déontologiques, de méconnaître à nouveau, dans les trois années suivantes, la même obligation, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende, multiplié par cinq pour les personnes morales.

 

7. Un dispositif en construction

Tout d’abord, la CNIL [17] a diffusé une délibération du 13 avril 2017 relative au projet de décret sous l’angle du traitement de données à caractère personnel dans le répertoire numérique des représentants d’intérêts. Outre les lignes directrices diffusées le 3 juillet 2017 par la HATVP, lesquelles n’envisagent que les questions liées à la qualité de représentant d’intérêts et les informations lors de l’inscription, d’autres textes sont attendus. Un arrêté du ministre chargé de l’Économie doit tout d’abord intervenir au sujet du montant des dépenses consacrées aux actions de représentation d’intérêts pour l’ année [18] , puis un projet de loi de moralisation de la vie publique a été présenté en conseil des ministres le 14 juin 2017. Ce dernier pourrait comporter des ajustements de la loi Sapin 2. Enfin, une seconde version des lignes directrices de la HATVP est tout à fait envisageable.

 

8. Quelles obligations ? Récapitulatif des obligations d’informations

La HATVP mettra à disposition des déclarants un télé-service d’enregistrement, à partir du lundi 3 juillet à 12 heures, ainsi qu’une première version des lignes directrices destinées à les guider [19] . Les premières déclarations seront rendues publiques à la fin du mois de juillet. Du fait de la publication tardive, l’année 2017 sera une année de « rodage » qui devrait être mise à profit par la HATPV afin de :

– préciser les lignes directrices de la phase 1 (relatives à la définition des représentants d’intérêts) ;

– mieux définir les lignes directrices relatives aux informations devant figurer dans les rapports annuels d’activité.

La HATPV précise : « En conséquence, les représentants d’intérêts pourront s’inscrire jusqu’au 31 décembre 2017 et les premiers rapports d’activité qui devront être rendus publics avant le 30 avril 2018 ne feront l’objet d’aucune procédure de sanction en cas de manquements éventuels [20] . »

 

Annexes attachées en PDF.

 

La chronique Régulation et conformité est assurée par Myriam Roussille, Martine Boccara et Emmanuel Jouffin.

 

1 Cette chronique, mai-juin 2017, p. 43. 2 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite loi Sapin 2. 3 http://www.hatvp.fr/renouer-la-confiance-publique/index.htm (notamment pp. 53-76). 4 Accord entre le Parlement européen et la Commission européenne sur l’établissement d’un registre de transparence pour les organisations et les personnes agissant en qualité d’indépendants qui participent à l’élaboration et à la mise en oeuvre des politiques de l’Union européenne, JOUE 22 juillet 2011, L 191, p. 29. 5 Cité par J. Deschênes, in « Les représentants d’intérêts dans la loi Sapin 2 », AJ Collectivités Territoriales 2017, p. 133. 6 « Les personnes morales de droit privé, les établissements publics ou groupements publics exerçant une activité industrielle et commerciale, les organismes mentionnés au chapitre Ier du titre Ier du livre VII du code de commerce et au titre II du code de l’artisanat, dont un dirigeant, un employé ou un membre a pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique. » 7 Depuis la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes. 8 Cf. infra, § 7. 9 On relèvera également une délibération n° 2017-35 du 5 avril 2017 portant avis sur le projet de décret relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts. 10 Article 12-8, al. 1er, de la loi du 11 octobre 2013. 11 P. 17, § 2.3.1. 12 Ibid. 13 Lignes directrices de la HATVP, p. 18, § 2.3.2 14 Ibid. 15 Cf. le 1° du IV de l’article 25 de la loi Sapin 2, lequel vise les articles 18-1 à 18-3, la soussection 2 et la sous-section 3 de la section 3 bis de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013. 16 Déclaration dans les 3 mois de la clôture de l’exercice comptable. 17 Délibération n° 2017-113 du 13 avril 2017 portant avis sur un projet de décret relatif à la mise en oeuvre d’un traitement de données à caractère personnel relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts (demande d’avis n° 17006348) – JO du 10 mai 2017. 18 Déclaration au titre de l’article 3 du décret du 9 mai 2017. 19 Guides déclarants : http://www.hatvp.fr/wordpress/wp-content/uploads/2017/02/ Guide-du-declarant-Fevrier-2017.pdf. 20 http://www.hatvp.fr/presse/repertoire-des-representants-dinterets-rendez-vous-le- 3-juillet/.