L’ABE et les obligations de conformité des établissements de crédit. Si preuve devait encore en être faite, le droit européen est désormais la source première des obligations des établissements de crédit. Mais les directives et règlements ne sont plus – loin s’en faut – les seuls vecteurs de normes provenant de l’UE. Elles laissent place aujourd’hui à des sources de droit mou, de plus en plus nombreuses, qui émanent des autorités européennes de surveillance instituées en 2010, lors de la mise en place du Système européen de surveillance financière (SESF).
Par une combinaison curieuse des textes et des allégeances, les leviers utilisés par les autorités européennes pour harmoniser les pratiques de surveillance au niveau national donnent corps à des règles comportementales que les acteurs du secteur financier se trouvent fortement incités à suivre, pour ne pas dire tenus de respecter. Alors que ces textes, pudiquement qualifiés d’« orientations », sont officiellement destinés aux autorités nationales, leur lecture révèle qu’ils s’adressent en réalité tout autant aux acteurs du secteur financier. Ainsi se muent-ils en sources de véritables obligations pour ces derniers, et nul ne doute que c’est en réalité leur vocation.
À l’image de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF ou encore ESMA), l’Autorité bancaire européenne (ABE) a ainsi adopté en 2016, deux orientations sur la Gouvernance et la surveillance des produits bancaires 1 (dite « GSP »), d’une part, et sur les politiques et pratiques de rémunération liée à la distribution (vente et fourniture) de produits et services bancaires 2. Ce faisant, elle exploite son pouvoir de supervision des autorités pour dicter de nouvelles exigences aux établissements bancaires. Et non des moindres, puisqu’elles alourdissent l’un des plans d’activités les plus importants pour les acteurs bancaires, la commercialisation de l’ensemble des produits et services offerts à la clientèle de détail.
Par deux avis publiés le 8 septembre 2017 3, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) se fait le relais fidèle de ces orientations, participant ainsi à consolider en France le mouvement de « mifidisation » qui conduit insensiblement les établissements bancaires à devoir adopter les mêmes diligences lors de la commercialisation des produits bancaires que celles imposées pour les instruments financiers par le dispositif MIF.
Il n’est pas inutile de rappeler l’agencement des textes et des pratiques (I.) qui conduit l’ACPR à prendre part à l’entreprise de « mifidisation » des activités bancaires à laquelle s’emploie l’autorité bancaire européenne (ABE) (II.).
I. Comment l’ACPR devient le bras armé du pouvoir normatif de l’ABE
Les orientations de l’ABE, sources d’obligations pour les banques. L’ABE s’est vu reconnaître, comme ses homologues agissant dans le secteur de l’assurance 4 et dans celui des marchés financiers 5, le pouvoir d’adopter des orientations et recommandations afin d’établir des pratiques de surveillance cohérentes et efficaces au sein de l’Union 6. L’objectif est que les autorités nationales qui participent au SESF appliquent de manière commune, uniforme et cohérente le droit de l’Union, dans le cadre de leur pouvoir de contrôle des acteurs.
Mais l’ABE instrumentalise son pouvoir de coordination institutionnelle des autorités nationales pour imposer de nouvelles contraintes opérationnelles aux établissements bancaires. C’est ainsi que, sous couvert d’uniformiser la surveillance des acteurs, l’ABE a formulé les règles de gouvernance des produits bancaires 7 et des règles relatives à la rémunération liée à la vente de produits et services bancaires 8. La formalisation de ces « préconisations », formulées par délicatesse au subjonctif, n’a évidemment pas vocation à rester lettre vaine. Elles constituent bien en réalité de nouvelles obligations à la charge des banques (et des autres acteurs concernés) 9.
Les avis de conformité de l’ACPR, actes de transposition. La mécanique du « comply or explain » conduit aujourd’hui l’ACPR à publier les avis par lesquels elle déclare se conformer aux orientations, contribuant ainsi à diffuser les bonnes pratiques proclamées de l’ABE sur le territoire français 10. Ce n’est pas la première fois que l’ACPR annonce suivre les orientations de l’ABE : elle l’avait déjà fait en 2016 en publiant une notice relative aux politiques de rémunération saines 11, qui complétait les dispositions de la directive CRD 4 en matière de politiques de rémunérations des dirigeants et des personnels participant à la prestation de services et activités d’investissement. Mais les prescriptions énoncées dans les derniers avis ont une portée bien plus large, dans la mesure où ils concernent les pratiques commerciales dans le secteur de la banque de détail. L’avis de conformité publié par l’ACPR signifie qu’elle s’engage vis-à-vis de l’ABE à vérifier que les établissements bancaires dont elle contrôle les pratiques commerciales respectent les orientations. Le ton employé (et notamment l’emploi du subjonctif ) laisse entendre que les établissements bancaires ont fortement intérêt à adapter leurs pratiques et à faire en sorte qu’elles répondent aux prescriptions de l’ABE. En réalité, la gestion du risque disciplinaire les condamne à devoir s’y plier.
L’obligation de conformité des banques, dernier stade de la transmutation. On le voit, par le relais insidieux de l’obligation de conformité bancaire, les orientations émises par l’ABE à destination des autorités nationales imposent donc aux établissements de se préoccuper de nouveaux sujets. La transmutation se fait par le canal de l’ACPR qui relaye la politique de l’ABE. Ses avis de conformité constituent les courroies de transmission qui contribuent à diffuser en France les bonnes pratiques arrêtées au niveau européen.
Comme les orientations dont ils assurent une forme de transposition, ces avis procèdent d’une démarche qui apparaît curieusement un peu « molle », notamment au regard des éléments du calendrier. Comment ne pas s’étonner que leur publication n’intervienne qu’en septembre 2017, alors que les orientations ont été publiées en mars 2016 pour l’une (GSP), et en décembre 2016 pour l’autre (rémunération liée à la distribution des produits) et que les autorités devaient déclarer leur engagement de se conformer ou non dans les deux mois de la publication ! Mais surtout, les premières orientations sont supposées être déjà entrées en vigueur, depuis janvier 2017. Et les prescriptions édictées en matière de rémunération liées à la distribution de produits et de services de banque de détail devront être appliquées à compter du 13 janvier 2018, ce qui laisse un délai bien bref aux banques et autres acteurs intéressés 12 pour entreprendre le travail de mise en conformité.
II. « Mifidisation » des pratiques de commercialisation des produits bancaires Sur le fond, les deux avis pourraient avoir un retentissement important car ils concernent l’organisation des pratiques commerciales des établissements bancaires dans le domaine de la banque de détail. Ils participent d’un même mouvement, en étendant des règles initialement prescrites par la directive MIF pour la commercialisation des instruments financiers à la distribution de produits et services bancaires à l’égard des consommateurs et en dupliquant les règles de la MIF II sur la rémunération des personnes en charge de cette commercialisation.
Gouvernance et surveillance des produits bancaires de détail (GSP). Le premier avis relatif aux modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (« GSP ») a déjà fait l’objet d’un commentaire détaillé dans cette chronique 13. On rappellera juste les grands principes posés dans les orientations auxquelles l’ACPR et donc les banques 14 agissant en France vont devoir se conformer.
Les préconisations formulées sont destinées aux producteurs et aux distributeurs, ce qui est une manière de répartir leurs responsabilités, à l’image du dispositif introduit par le législateur français en 2008 en matière de commercialisation d’instruments financiers, de produits d’épargne et d’assurance sur la vie 15. L’ordonnance du 5 décembre 2008 a en effet imposé la mise en place de codes de conduite et de conventions régissant les rapports entre les producteurs et les distributeurs dans ces domaines, de sorte que les règles de conduite qui leur sont désormais suggérées, ou plutôt implicitement imposées, étaient déjà en partie prescrites par la loi française. Mais le champ des produits et services est beaucoup plus large. Alors que l’ordonnance de 2008 ciblait exclusivement les instruments financiers, les produits d’épargne et d’assurance vie, les nouvelles exigences englobent désormais tous les domaines d’intervention de la banque de détail (qui correspondent au monopole bancaire tel que défini en 1984), à savoir les dépôts 16 donc les comptes bancaires, les comptes de paiement 17, tous les services 18 et instruments de paiement 19 (y compris la monnaie électronique 20 ou les chèques de voyage), et toute la gamme de crédits aux particuliers, c’est-à-dire les crédits immobiliers 21 et les « autres formes de crédit à la consommation ».
Ainsi qu’Emmanuel Jouffin l’a déjà souligné 22, l’ABE a imité l’action conduite par l’ESMA dans le cadre de la directive MIF II, de sorte que ces orientations conduisent à une « mifidisation » des processus de commercialisation des produits et services de la banque de détail 23. Les producteurs doivent mettre en place, appliquer et contrôler les modalités de gouvernance et de surveillance des produits. Mais un principe de proportionnalité tempère les mesures à mettre en oeuvre, la gouvernance devant être proportionnelle à « la nature, à l’étendue et à la complexité de l’activité visée du producteur » 24. Le respect des modalités de commercialisation doit faire l’objet d’un contrôle interne, énonce le texte, de sorte que l’on comprend qu’elle doit rentrer dans le champ de compétence du service Conformité de chaque établissement. La démarche à suivre est précisée par l’ABE : le marché cible doit être préalablement identifié et les produits doivent être testés, puis commercialisés par des canaux de distribution adéquats et faire l’objet d’un suivi. Les distributeurs, qui doivent été sélectionnés au regard des produits qui leur sont confiés, supportent aussi des obligations liées à la commercialisation des produits, qui ne sont pas sans rappeler l’appropriateness test mis en place par la directive MIF pour la commercialisation des instruments financiers 25.
Rémunération liée à la vente et à la fourniture de produits et de services bancaires. Le second avis de l’ACPR va imposer aux banques de suivre les orientations de l’ABE concernant les politiques et les pratiques de rémunération liées à la vente et à la fourniture de produits et de services de banque de détail. Le dispositif tend à protéger les consommateurs contre les préjudices qui pourraient résulter de la rémunération des vendeurs ou distributeurs, ce qui revient à imposer des règles de loyauté vis-à-vis de la clientèle 26. Les préconisations de l’ABE visent à la fois toutes les personnes physiques qui travaillent pour un établissement et offre des produits ou fournit directement des services bancaires aux consommateurs (tels les chargés de clientèle et autres commerciaux) et toutes les personnes qui sont directement ou indirectement leur responsable (tels les managers, responsable clientèle et chefs d’agences bancaires). Alors que les orientations GPS excluent de leur champ d’application les intermédiaires de crédit qui sont déjà encadrés par la directive de 2014 relative au crédit immobilier 27, ceux-ci sont visés par les orientations sur la rémunération 28.
Comme la CRD 4 et la MIF II 29, les orientations tendent à éviter que la rémunération de ces personnes ne soient source de conflit d’intérêts. On sait bien en effet que l’intéressement aux ventes et la bonification par l’octroi de primes en cas de placement de certains produits compromettent la qualité du conseil dispensé aux clients. Aussi les banques doivent-elles mettre en place des politiques et pratiques de rémunération qui tiennent compte des droits et des intérêts des consommateurs. Plus précisément, les établissements doivent s’assurer que les rémunérations, quelle que soit leur forme (monétaires ou non), ne créent pas d’incitations susceptibles de conduire les personnes concernées à favoriser leurs propres intérêts, ou les intérêts de l’établissement, au détriment de ceux de leurs clients. L’évaluation des performances des personnes visées est ainsi encadrée par des principes : elle ne peut se faire en fonction de critères exclusivement quantitatifs, ni promouvoir l’offre ou la fourniture de certains produits particuliers et elle doit tenir compte de critères qualitatifs. De même, lorsque la rémunération est variable, le ratio entre composante fixe et variable doit être équilibré. Il est important que les ressources humaines soient associées à la définition des politiques et pratiques de rémunération et que la documentation y afférentes soient conservées durant 5 ans. Le dispositif adopté par chaque établissement doit être approuvé par ses organes de direction, avec avis éventuel du comité des rémunérations s’il en existe, et elles doivent être actualisées.
L’annonce par l’ACPR de sa décision de se conformer à la décision de l’EBA ouvre ainsi un nouveau champ d’action aux services Conformité, en étendant le domaine couvert par la MIF en matière de rémunérations à la totalité des produits et services bancaires offerts à la clientèle de détail.
1. ABE, « Orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (GSP) » : ABE/GL/2015/18, 22 mars 2016 ; E. Jouffin, « Un exemple de calcification du droit mou : les orientations de l’ABE relative à la gouvernance et à la surveillance des produits de la banque de détail », Banque et Droit n° 168, juilletaoût 2016, p. 32.
2. ABE, « Orientations sur les politiques et les pratiques de rémunération liées à la vente et à la fourniture de produits et de services de banque de détail » : EBA/GL/2016/06, 13 déc. 2016.
3. ACPR, avis du 22 mars 2016, « Mise en oeuvre des orientations de l’Autorité bancaire européenne sur les politiques et les pratiques de rémunération liées à la vente et à la fourniture de produits et de services de banque de détail (EBA/GL/2016/06) » et avis « Mise en oeuvre des orientations de l’Autorité bancaire européenne sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (ABE/ GL/2015/18) ».
4. L’EIOPA.
5. L’AEMF ou ESMA.
6. Règlement 1093/2010/UE, art. 16.1.
7. ABE, « Orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (GSP) » : ABE/GL/2015/18, 22 mars 2016 ; E. Jouffin, « Un exemple de calcification du droit mou : les orientations de l’ABE relative à la gouvernance et à la surveillance des produits de la banque de détail », Banque et Droit n° 168, juilletaoût 2016, p. 32.
8. ABE, « Orientations sur les politiques et les pratiques de rémunération liées à la vente et à la fourniture de produits et de services de banque de détail » : EBA/GL/2016/06, 13 déc. 2016.
9. Ces règles visent aussi les établissements de paiement, de monnaie électronique et les établissements de crédit qui fournissent des services ou produits aux particuliers sans avoir le statut de banque.
10. La protection de la clientèle est en effet un impératif empreint de territorialité, les établissements bancaires des autres pays de l’Union, agissant en LPS ou en liberté d’établissement, comme ceux des pays tiers, devant respecter les règles de protection de la clientèle. L’impératif relève de l’ordre public de protection et les règles qui y sont associées sont des lois de police.
11. ACPR, « Notice de conformité aux Orientations de l’ABE relatives aux politiques de rémunération saines » : EBA/GL/2015/22, notice du 16 nov. 2016.
12. V. note 9.
13. E. Jouffin, « Un exemple de calcification du droit mou : les orientations de l’ABE relative à la gouvernance et à la surveillance des produits de la banque de détail », op. cit.
14. Ainsi que les autres acteurs visés.
15. Ord. n° 2008-1271 du 5 décembre 2008.
16. Au sens de l’article 2, paragraphe 3, de la directive 2014/49 (directive « Systèmes de garantie des dépôts ».
17. Au sens de l’article 4, paragraphe 14, de la Directive 2007/64.
18. Au sens de l’article 4, paragraphe 3, de la Directive 2007/64 et annexe énumérant les sept services de paiements.
19. Au sens de l’article 4, paragraphe 23 de la Directive 2007/64, y compris les « autres moyens de paiement » énumérés à l’annexe I, point 5, de la Directive 2013/36 (CRD 4).
20. Au sens de l’article 2, paragraphe 2, de la Directive 2009/110.
21. Crédits définis à l’article 4, paragraphe 3, de la directive Crédit hypothécaire. Sur ce sujet : M. Boccara et E. Jouffin, « La réforme du crédit immobilier aux consommateurs », Banque et Droit n° 167, mai-juin 2016, p. 34.
22. E. Jouffin, op. cit.
23. E. Jouffin, art. précit.
24. Art. 1.5 des orientations GPS.
25. Désormais, le test est prévu par l’article 25 de la Directive 2014/65/UE.
26. E. Jouffin, art. précit.
27. Dir. 2014/17/UE, 4. fév. 2014, art. 7.2. ; ABE, « Orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (GSP) », art. 2.7.
28. ABE, « Orientations sur les politiques et les pratiques de rémunération liées à la vente et à la fourniture de produits et de services de banque de détail », art. 2.17.
29. Dir. 2014/65/UE, art. 23. Ce texte consacré aux « Conflits d’intérêts » prévoit que : « Les États membres exigent des entreprises d’investissement qu’elles prennent toute mesure appropriée pour détecter et éviter ou gérer les conflits d’intérêts se posant entre elles-mêmes, y compris leurs directeurs, leurs salariés et leurs agents liés, ou toute personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle et leurs clients ou entre deux clients lors de la prestation de tout service d’investissement et de tout service auxiliaire ou d’une combinaison de ces services, y compris ceux découlant de la perception d’incitations en provenance de tiers ou de la structure de rémunération et d’autres structures incitatives propres à l’entreprise d’investissement ».
Voir aussi : Dir. 2014/65/UE, art. 24.10 interdisant à l’entreprise d’investissement de prendre toute forme de rémunération, d’objectifs de vente ou autre qui pourrait encourager les employés à recommander un instrument financier particulier à un client de détail alors que l’entreprise d’investissement pourrait proposer un autre instrument financier correspondant mieux aux besoins de ce client.
