Régulation et conformité : Incidence de la Loi Sapin 2 sur l’organisation et l’activité bancaire

Définitivement adoptée le 8 novembre 2016 par le Parlement, la loi relative à la transparence à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin 2 [1] , a été promulguée le 9 décembre 2016 [2] , après décision du conseil constitutionnel [3] . Ces quelque 167 articles renforcent notamment le cadre législatif français de la lutte contre la corruption, mais intéressent aussi, pêle-mêle, et sans souci d’exhaustivité, les activités bancaires, financières et d’assurance, la vie sociale, la surveillance prudentielle, la concurrence et le cumul des sanctions administratives. Même la blockchain est évoquée [4] , s’agissant de l’enregistrement des transactions concernant les actions ou obligations non cotées, ainsi que les parts ou actions d’organismes de placement collectif (art. 120).

Afin de demeurer dans les limites qu’impose cette chronique, nous aborderons le dispositif de lutte contre la corruption (I.), le cadre imposant la mise en place d’un système d’alerte (II.) et quelques points saillants en matière de banque de détail (III.).

I. LE DISPOSITIF DE LUTTE CONTRE LA CORRUPTION

Nouveau cadre de lutte contre la corruption. Le cadre de la lutte contre la corruption résultait, jusqu’à la loi Sapin 2, de trois textes : tout d’abord, deux lois ayant pour objet une moralisation de l’exercice des fonctions électives [5] , puis une troisième, du 6 décembre 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière [6] . La loi Sapin 2 complète ce dispositif, en vue de répondre aux critiques émises à l’occasion d’un rapport d’évaluation du GRECO du 27 janvier 2014 [7] pointant diverses insuffisances de la France en matière de prévention de la corruption.

Le dispositif anticorruption de la loi Sapin 2 (objet des articles 1 à 12 de la loi) s’articule en trois chapitres :

– le chapitre premier (articles 1 à 5) institue une Agence Française Anticorruption (AFA) chargée de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption en lieu et place du service central de prévention de la corruption ;

– le chapitre deux (articles 6 à 13) comporte des mesures relatives au statut des lanceurs d’alerte, accordant à ceux-ci une protection particulière [8] ;

– enfin, le troisième paragraphe est relatif aux mesures de lutte contre la corruption et divers manquements à la probité. Il impose aux entreprises assujetties une obligation de prévention des risques de corruption (article 17), les soumet à un programme de « monitoring à la française » sous le contrôle de l’AFA (article 22), pouvant devenir « une peine » (article 18), tandis qu’une composition judiciaire sous la forme d’une « convention judiciaire d’intérêt public » est prévue (article 22). Enfin, la loi vise la création d’un registre commun des représentants d’intérêts à vocation élargie ( article 25 [9] ).

1. Création de l’Agence française anticorruption (AFA)

Nature et attributions de l’ AFA [10] . L’AFA n’est pas une autorité administrative indépendante. Elle est placée sous la tutelle conjointe des ministres de la Justice et du Budget, la loi précisant toutefois que son dirigeant « ne reçoit ni ne sollicite d’instruction d’aucune autorité gouvernementale » (art. 2, al. 2, de la loi Sapin 2). Cette agence a pour mission d’aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme.

On notera que l’AFA (article 3-5°) veille notamment, à la demande du Premier ministre, au respect de la loi n° 68- 678 du 26 juillet 1968 (loi dite de « blocage ») permettant de s’opposer notamment à la procédure de droit US dite de Discovery [11] ). La loi Sapin 2 ne fait qu’évoquer une mission de surveillance de l’AFA sur ce sujet, ce qui ne devrait pas remettre en cause l’obligation des établissements d’informer le ministre des affaires étrangères. Par ailleurs, elle participe à la coordination administrative, la centralisation et la diffusion d’informations, élabore des recommandations (art. 3-2°) afin d’ « aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter » les faits et pratiques de corruption [12] .

Enquête de l’AFA. Les agents de l’AFA (art. 4) peuvent être habilités, par décret en Conseil d’État, à se faire communiquer par les représentants de l’entité contrôlée tout document professionnel, quel qu’en soit le support, ou toute information utile (et peuvent en faire une copie). Ils peuvent procéder, sur place, à toute vérification de l’exactitude des informations fournies et peuvent s’entretenir, dans des conditions assurant la confidentialité de leurs échanges, avec toute personne dont le concours leur paraît nécessaire. La loi Sapin 2 n’évoquant ni l’opposabilité du secret bancaire, ni celle du secret des affaires [13] , il faut donc en déduire que cette loi ajoute une énième exception au secret bancaire.

Pouvoir de sanction de l’AFA. L’AFA dispose de pouvoirs de sanctions (art. 17-V) allant de l’avertissement à une sanction pécuniaire jusqu’à 200 000 euros pour les personnes physiques et un million d’euros pour les personnes morales, montant modulable en fonction de la gravité des manquements. Ce montant peut se cumuler avec des sanctions de nature pénale, voire disciplinaire. Le montant sera proportionnel à la gravité du manquement et à la situation financière de la personne.

L’action de l’AFA se prescrit par 3 ans révolus « à compter du jour où le manquement a été constaté si, dans ce délai, il n’a été fait aucun acte tendant à la sanction de ce manquement ». On soulignera que ce délai et sa computation évoquent la prescription triennale prévue par l’article L. 621-15-I, al. 3, du CMF s’agissant de la Commission des sanctions de l’ AMF [14] . Par conséquent, modulo les hypothèses d’obstacles mis aux constatations de l’AFA, la jurisprudence du Conseil d’État du 23 mars 2014 [15] ayant jugé que le point de départ de la prescription de l’action de l’AMF n’a pas à être reporté à une date postérieure à la commission du manquement devrait s’appliquer identiquement.

2. Mécanismes de prévention de la corruption

Responsabilisation des dirigeants des grandes sociétés. L’article 17-I de la loi Sapin 2 rend comptable les présidents, les directeurs généraux, les gérants et, le cas échéant, les membres du directoire des sociétés ou groupes de plus de 500 salariés et d’un montant de chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros de la mise en place et de la justification d’un certain nombre de mesures et procédures afin de lutter contre la corruption. L’entrée en vigueur de cette disposition est fixée au premier jour du 6e mois suivant la promulgation de la loi Sapin 2 [16] .

Implications opérationnelles. En pratique, ce dispositif devra conduire à la mise en place des actions suivantes :

– un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire car susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence ;

– un dispositif d’alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanant d’employés relatifs à l’existence de conduites, ou de situations, contraires au code de conduite de la société ;

– une cartographie des risques par secteur d’activité et par zone géographique, en fonction des principaux clients, fournisseurs et intermédiaires ;

– des procédures d’évaluation de la situation des clients et fournisseurs « de premier rang » ainsi que des intermédiaires, adaptées au regard de la cartographie des risques ;

– des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinés à s’assurer que les livres, registres et comptes ne soient pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence. Ces contrôles peuvent être réalisés, soit par les services de contrôle comptable et financier propres à la société, soit en ayant recours à un auditeur externe à l’occasion de l’accomplissement des audits de certification de comptes prévus à l’article L. 823-9 du Code de commerce ;

– la mise en place de dispositifs de formations destinées aux cadres et aux personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d’influence ;

– un dispositif de contrôle et d’évaluation interne, en sus de ceux visés au titre de la comptabilité, des mesures mises en œuvre ;

– une politique disciplinaire permettant de sanctionner les membres de la société en cas de violation du code de conduite de la société.

La mise en place de sanctions disciplinaires nécessitera la consultation des instances représentatives du personnel. La dimension protection des données personnelles devra être prise en considération, soit qu’il y aura eu alerte [17] , soit qu’un traitement sera mis en place au sujet de données à caractère personnel en relation avec la prévention de la corruption [18] . Un plan de formation devra être mis en place et déployé au 1er semestre 2017.

3. Sanctions des défauts de mécanisme préventif

Programme de mise en conformité : le « monitoring à la française ». L’article 22 de la loi Sapin 2 promeut un « monitoring [19] à la française », pour une durée maximale de 3 ans [20] . Il s’agit de la conduite d’un programme de conformité destiné à s’assurer de l’existence et de la mise en œuvre par l’établissement des mesures et procédures énumérées au II de l’article 131-39-2 du Code pénal. Les frais induits par ce monitoring seront supportés par l’entreprise, dans les limites fixées dans la CJIP [21] .

Ce programme de mise en conformité, sous le contrôle de l’AFA se déroule dans le cadre d’une Convention judiciaire d’intérêt public ( CJIP [22] ), la mise en place de ce programme ne revêtant pas l’aspect d’une peine.

4. La convention judiciaire d’intérêt public (CJIP).

Une transaction. Outre le monitoring, l’article 22 de la loi Sapin 2 évoque la CJIP qui est une transaction permettant aux seules personnes morales d’éviter ainsi un procès. Cette transaction ne permet pas pour autant d’échapper à toute publicité puisqu’elle est objet d’un communiqué du Procureur et d’une publication sur le site internet de l’AFA (art. 41-1-2-II du CPP).

La CJIP emporte des effets importants, dont notamment le paiement d’une lourde amende (et/ou la mise en place d’un programme de conformité) et n’empêche en rien les actions civiles en réparation conduites par des victimes, ni d’éventuelles actions à l’initiative d’autorités étrangères. Le cadre posé par la loi Sapin 2 répond à un certain nombre de questions.

Qui ? Cette transaction est ouverte à toute personne morale mise en cause pour des faits de corruption, trafic d’influence, blanchiment, blanchiment aggravé ou blanchiment de fraude fiscale acceptant l’accord proposé par le Procureur de la République (art. 41-1-2-I du CPP). Les dispositions de cet article sont objet d’un décret (art. 41-1-2-V du CPP). Les personnes physiques n’étant pas visées par ce nouveau dispositif, les représentants légaux des personnes morales mises en cause pourront donc faire l’objet de poursuites distinctes.

Quand ? Une CJIP est possible tant que l’action publique n’est pas en mouvement (art. 41-1-2. - I du CPP). Dans le cas où le juge d’instruction transmet au Procureur le dossier en vue de la conclusion d’une CJIP, l’instruction est suspendue en ce qu’elle concerne la personne morale. Trois mois après transmission de la procédure au Procureur de la République, ce dernier transmet la procédure au juge d’instruction en vue de la reprise de l’instruction dans quatre situations : (i) aucun accord n’a été trouvé au sujet de la CJIP ; (ii) le Président du TGI refuse sa validation ; (iii) la personne morale exerce son droit de rétractation ; (iv) la personne morale n’exécute pas l’intégralité des obligations dans les délais prévus par la CJIP.

Effets de la CJIP sur l’action publique. L’exécution de la CJIP suspend la prescription de l’action publique (art. 41-1-2- IV du CPP), laquelle se trouvera éteinte si la convention est entièrement appliquée. Toutefois, nous l’avons vu ci-dessus, l’exécution des obligations prévues par la CJIP ne fait pas échec au droit des personnes ayant subi un préjudice du fait des manquements constatés, sauf l’État, de poursuivre la réparation de leur préjudice devant la juridiction civile (art. 41-1-2- IV, al. 2, du CPP).

En principe, l’ordonnance de validation de la CJIP par le président du tribunal n’emporte « pas déclaration de culpabilité et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation » (art. 41-1-2-II, al. 4, du CPP). On relèvera toutefois une ambiguïté du texte au sujet de l’absence de reconnaissance de culpabilité. En effet, lorsque c’est le juge d’instruction qui transmet la procédure au Procureur en vue de la conclusion d’une CJIP, cette transmission n’est possible que si « la personne morale mise en examen reconnaît les faits et qu’elle accepte la qualification pénale retenue » (art. 180-2, al. 1er, du CPP [23] ). Même si l’instruction judiciaire est couverte par le secret, cet article démontre que la CJIP dont le bénéfice est demandé par le juge d’instruction implique nécessairement une reconnaissance de culpabilité. Ceci devrait conduire à anticiper la demande de CJIP afin de bénéficier des dispositions de l’article 41-1-2-II du CPP. La CJIP n’est pas inscrite au bulletin n° 1, de telle sorte que la personne morale évitera ainsi d’être exclue des marchés français ou étrangers, réservés aux personnes n’ayant pas fait l’objet de condamnation pour des atteintes à la probité.

Pour autant, nous l’avons vu, elle fait l’objet de mesures de publicités laissant entière la question du préjudice d’image. On notera que si une victime est identifiée, et que la personne morale, ne l’a pas indemnisé, la convention prévoit cette indemnité, la victime est informée de la décision du procureur de la République de proposer la conclusion d’une CJIP. Le texte est muet quant à une éventuelle anonymisation de tout ceci.

Conséquences pratiques de la CJIP pour l’entreprise. Ces conséquences sont visées sous l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale. Outre l’adoption d’un programme de conformité évoqué ci-dessus, dans un cadre qui n’est pas celui d’une sanction, l’entreprise peut être soumise à l’obligation de payer une amende dite « d’intérêt public » au Trésor public, dont le montant est fixé « de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements ».

La question du cumul de cette amende avec d’autres sanctions, notamment pénales est clairement posée. Cette amende « d’intérêt public » se cumulera avec les éventuelles indemnisations des victimes identifiées [24] . Par ailleurs, les représentants légaux de la personne morale mise en cause demeurent responsables en tant que personnes physiques Si une assurance ne peut couvrir les sanctions éventuellement encourues par les dirigeants, il est envisageable que l’entreprise souscrive des primes destinées à couvrir les frais de défense exposés. L’administration fiscale considère que les primes versées au titre de ce type d’assurance constituent un supplément de rémunération [25] .

5. Création d’un régime des représentants d’intérêts afin d’encadrer le lobbying

Répertoire numérique institué à des fins de transparence. Si le Sénat et l’Assemblée nationale se sont dotés, dès 2009, d’un répertoire des représentants d’intérêts, le Gouvernement ne disposait pas jusqu’à présent d’un tel fichier. La Loi Sapin 2 [26] comble cette absence au travers d’un répertoire numérique ayant pour objet d’assurer l’information des citoyens sur les relations entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics. Ce répertoire est rendu public par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Ces dispositions sont applicables au 1er juillet 2017.

Les représentants d’intérêts sont les personnes morales dont un dirigeant, un employé ou un membre a « pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique, notamment sur le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire… » au travers de contacts avec différents représentants de la puissance publique [27] .

L’article 18-3 nouveau de la loi du 11 octobre 2013, lequel sera complété par un décret, apporte des précisions sur le contenu de l’obligation d’information de la HATPV, étant précisé que les assemblées parlementaires (Assemblée nationale et Sénat) peuvent adopter leurs règles s’agissant des relations avec les représentants d’intérêts.

Un nouvel article 18-5 fixe les règles déontologiques des représentants d’intérêts, ces règles pourront être complétées par un code de déontologie des représentants d’intérêts défini par décret en Conseil d’État, pris après avis public de la HAVP.

Les articles 18-9 et 18-10 de la loi de 2013 précisent le régime des sanctions. Ainsi, « le fait, pour un représentant d’intérêts, de ne pas communiquer, de sa propre initiative ou à la demande de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP), les informations qu’il est tenu de communiquer à cette dernière […] est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

II. LE DISPOSITIF D’ALERTE

Montée en puissance de l’alerte éthique et professionnelle. Au sein de son titre Ier « de la lutte contre les manquements à la probité », la loi Sapin 2 met en place un nouveau cadre consacré à l’ alerte [28] . Excessivement médiatisée à la suite des affaires Snowden et Assange, l’alerte, connue aussi sous le mot anglais « whistleblowing [29] », n’est pas tout à fait inconnue dans le domaine bancaire. Les grands scandales impliquant les banques HSBC [30] , UBS [31] ou encore Credit Suisse ont ainsi été initiés par des lanceurs d’alerte. L’opinion publique s’est émue du sort des intéressés et la montée en puissance des questions de fraude dans tous les secteurs a révélé les lacunes du droit français en la matière. C’est donc dans une optique - un peu démagogique, il faut bien l’avouer – de « protection des lanceurs d’alerte », ainsi que le chapitre qui lui est consacré s’intitule, que le dispositif est ainsi introduit en droit français [32] .

À dire vrai, la préoccupation du législateur français pour l’alerte professionnelle n’est pas nouvelle. Organisée depuis fort longtemps dans la fonction publique [33] , cette démarche – qui vise à pouvoir révéler ou à signaler les faits délictueux – a été étendue à de nombreux domaines ces dernières années. Plusieurs lois ont ainsi institué des dispositifs destinés à permettre l’alerte dite « éthique », dans des domaines variés tels que le harcèlement [34] , les discriminations [35] , les risques sanitaires ou environnementaux ou encore pour permettre la révélation de situations de conflits d’intérêts dans la sphère publique [36] . En 2007 avait d’ailleurs mis en place un cadre pour protéger les personnes ayant « relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à [leur] employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives, de faits de corruption » dont elles auraient eu connaissance dans l’exercice de leurs fonctions [37] . La volonté de favoriser la dénonciation de faits de fraude fiscale avait conduit, en 2013, à généraliser la protection des salariés et fonctionnaires ayant « relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de [leurs] fonctions [38] ». Et la CNIL a, depuis 2005, mis en place un cadre destiné à préciser le traitement des données à caractère personnel des personnes lançant une alerte professionnelle [39] .

En matière bancaire, la loi Sarbanes-Oxley de 2002 a inspiré une modification en 2005 [40] du règlement CRBF n° 97-02 relatif au contrôle interne qui a obligé les établissements de crédit à mettre en place un mécanisme dit « d’alerte professionnelle », permettant à l’ensemble du personnel de faire part « d’interrogations » sur « d’éventuels dysfonctionnements relatifs au mécanisme du contrôle interne [41] ».

Malgré ces dispositifs épars, il n’existait pas en France de régime général de l’alerte. Ceci nous démarquait de la plupart des autres systèmes juridiques européens [42] , les Anglais ayant été précurseurs en la matière en adaptant une loi globale sur le droit d’alerte en 1998 [43] .

Cadre général résultant de la loi Sapin 2 et droit bancaire. La loi Sapin 2 met donc en place un cadre général applicable à l’alerte, qui va au-delà de la protection des lanceurs d’alerte contrairement à ce que l’intitulé du chapitre qui y est consacré laisse entendre. Elle impose ainsi aux grandes entreprises ou aux personnes publiques importantes [44] de mettre en place un dispositif de signalement des alertes professionnelles (alertes internes limitées aux faits commis dans l’entreprise) et élargit le dispositif de protection des lanceurs d’alerte.

Appliqué au droit bancaire, ce dispositif soulève de nombreuses questions comme celle, une peu théorique, de la compatibilité de l’alerte portée à l’extérieur de l’entreprise avec le secret bancaire et celle, plus pratique, de l’articulation institutionnelle de ce dispositif avec le contrôle interne et les services conformité.

Protection générale du lanceur d’alerte. La loi Sapin 2 définit de manière large le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance [45] ». Le Conseil constitutionnel a jugé que cette définition était assez précise, malgré le grief qui était formulé par les sénateurs et qui aurait conduit le texte, selon ces derniers, à méconnaître le principe de légalité des délits et des peines et le principe d’égalité et de proportionnalité des peines [46] .

Concrètement, le lanceur d’alerte peut être un membre du personnel ou même un collaborateur extérieur et occasionnel de l’entreprise ou de l’entité concernée [47] , le dispositif institué par la loi Sapin 2 étant limité à la sphère professionnelle. Le Conseil constitutionnel a insisté sur ce point, considérant que le nouveau cadre légal est réservé aux lanceurs d’alerte procédant à un signalement visant l’organisme qui les emploie ou l’organisme auquel ils apportent leur collaboration dans un cadre professionnel [48] .

La protection accordée à l’intéressé est conditionnée au fait qu’il agisse « de manière désintéressée et de bonne foi ». Mais le champ visé par le dispositif est large, car tous les faits délictueux peuvent désormais être dénoncés, à moins qu’ils ne soient couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client [49] . Ceux relevant du secret bancaire [50] ne sont nullement exclus de la loi (contrairement à ce qu’aurait sans doute préféré la profession), ce qui autorise donc a priori un lanceur d’alerte à révéler des faits portant sur le secret professionnel consacré à l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier.

La protection du lanceur d’alerte prend d’abord la forme d’une immunité pénale : l’intéressé ne pourra pas être poursuivi pénalement pour avoir révélé ou signalé les faits délictueux [51] . En matière bancaire, la protection générale accordée au lanceur d’alerte aura donc pour effet d’écarter l’application de l’article L. 226-13 du Code pénal [52] . Cette protection se traduit aussi dans les relations de travail, le lanceur d’alerte ne pouvant ni « être écarté d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation professionnelle », ni « être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, […], de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat [53] ». On peut craindre que cette affirmation s’avérera vaine, tant il est difficile pour un délateur de se maintenir dans un milieu professionnel, même s’il a contribué à l’ assainir [54] .

Aussi, la mesure de protection la plus importante tient-elle sans doute dans le traitement de l’alerte qui doit garantir l’anonymat aux lanceurs d’ alerte [55] . La loi impose en effet la stricte confidentialité de l’identité des auteurs du signalement. Elle interdit la divulgation des éléments de nature à identifier le lanceur d’alerte, sauf à l’autorité judiciaire ou avec le consentement de celui-ci. Elle offre la même protection aux personnes visées par l’alerte, le secret de leur identité ne pouvant être levé qu’au profit de l’autorité judiciaire ou s’il est établi que l’alerte était fondée. La violation du devoir de confidentialité est pénalement punie, et sévèrement puisque la peine peut s’élever à deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’ amende [56] .

La loi votée par le parlement prévoyait aussi que le Défenseur des droits pourrait accorder une aide financière ou un secours financier au lanceur d’alerte. Mais cette disposition a été censurée par le Conseil constitutionnel car elle se fondait sur une disposition de la loi organique adoptée le 8 novembre 2016 qui a été déclarée contraire à la Constitution [57] .

Procédure de signalement générale. La loi Sapin impose aux entreprises de plus de cinquante salariés ou aux personnes publiques d’une certaine taille de mettre en place une procédure appropriée de recueil des signalements [58] .

Le régime de l’alerte repose sur trois phases successives : auprès de l’employeur, puis auprès d’une autorité administrative ou judiciaire et, enfin, en l’absence de traitement, auprès du public [59] . Chaque phase est elle-même précisée et peut même être décomposée.

Ainsi, l’alerte interne, auprès de l’employeur, doit d’abord être portée à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, d’un référent désigné par l’employeur ou du chef d’ entreprise [60] . Chaque entité concernée aura à préciser les conditions de transmission de l’information, par la voie hiérarchique ou directement auprès du chef d’entreprise en cas de carence des personnes compétentes pour recevoir le signalement.

C’est seulement en l’absence de diligence de la personne destinataire de l’alerte que le fait pourra être porté à la connaissance des autorités extérieures (phase d’alerte externe), ces autorités dépendant du secteur d’activité concerné puisqu’il pourra s’agir selon le cas de l’autorité judiciaire, de l’autorité administrative ou encore des ordres professionnels. La recevabilité du signalement sera subordonnée à une vérification de l’échec de l’alerte interne et à l’écoulement d’un délai raisonnable. On imagine bien que le passage à cette phase sera un élément de pression important pour les entreprises. Si les autorités ou organismes chargés de recueillir l’alerte restent inertes durant trois mois, le signalement pourra même être rendu public [61] . La seule exception au respect des différentes phases de cette procédure est admise « en cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles », l’alerte pouvant alors passer directement en phase de signalement externe voir public [62] .

Le texte autorise les lanceurs d’alerte à s’adresser au Défenseur des droits afin d’être orientés vers l’organisme approprié de recueil de l’alerte, s’ils ne savent pas vers qui émettre leur signalement externe [63] .

Le respect de la procédure de signalement est également assuré par une répression pénale de l’entrave, toute personne faisant obstacle à la transmission d’un signalement étant punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’ amende [64] . La diffamation contre un lanceur d’alerte est également spécifiquement sanctionnée [65] .

Procédure de signalement spéciale à la matière bancaire et financière. En matière bancaire et financière, la procédure organisée va ainsi devoir être combinée avec les procédures déjà imposées par l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d’investissement soumises au contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution [66] .

Le Code monétaire et financier intègre par ailleurs de nouvelles dispositions visant à instituer l’alerte au sein des autorités de contrôle des acteurs bancaires et financiers (ACPR et AMF). Il s’agit de permettre aux agents de ces autorités de procéder au signalement des faits susceptibles de caractériser l’un ou plusieurs des manquements aux obligations définies par les règlements européens, par le Code monétaire et financier ou par le règlement général de l’AMF font l’objet d’une protection similaire [67] . Le législateur a prévu la mise en place au sein de chacune de ces autorités d’une procédure de signalement adéquate, dont les modalités d’applications seront respectivement prévues par le règlement général de l’AMF et un arrêté du ministre chargé de l’économie pour l’ ACPR [68] .

On s’imagine que les autorités devront aussi organiser le processus de réception des alertes lancées par des salariés et collaborateurs des établissements financiers (au sens large – c’est-à-dire banques, entreprises d’investissement, entreprises d’assurance, établissements de paiement…). Ces derniers doivent pouvoir porter à la connaissance des autorités compétentes (ACPR et AMF [69] ) des faits qui n’auraient pas reçu le traitement adéquat dans le cadre d’une alerte interne.

III. DIVERSES DISPOSITIONS INTÉRESSANT LA BANQUE DE DÉTAIL

Chèques et informations annuelles des cautions personnes physiques. On soulignera que la durée de validité des chèques (12 mois) n’a pas été modifiée ainsi que cela avait été envisagé en cours de procédure. Le projet de loi prévoyait de réduire cette dernière de douze à six mois dans le but de favoriser l’utilisation de moyens de paiement alternatifs aux chèques (cartes, virements, prélèvements, etc.) et diminuer ainsi l’incertitude relative au délai d’encaissement des chèques.

Par ailleurs, l’article 84 de la loi Sapin 2 modifie l’article L. 313-22, al. 2, du CMF et interdit la facturation de frais aux bénéficiaires de l’information annuelle des cautions personnes physiques.

Aggravation des sanctions. La loi Sapin 2 fixe tout d’abord un nouveau plafond de sanction pour l’ACPR qui s’élèvera désormais à 100 millions d’euros (comme précédemment) ou à 10 % du chiffre d’affaires annuel net (art. L. 612-39, al. 13, du CMF [70] ).

Par ailleurs, l’article 123-II de la loi Sapin 2 modifie l’article L. 522-7 du Code de la consommation de telle sorte qu’en présence de manquements passibles d’amendes administratives dont le montant maximal excède 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale, lesdites amendes s’appliquent cumulativement sans limite (les mots « dans la limite du maximum légal le plus élevé » ayant été supprimés).

Ce cumul de sanctions administratives soulève de nombreuses interrogations notamment sur le terrain de la proportionnalité [71] , de la possibilité de cumul de ces sanctions administratives avec des sanctions pénales, de la qualification même de sanctions administratives, s’agissant d’amendes dont le montant cumulé peut atteindre des montants très significatifs, posant ainsi la question de leur qualification pénale [72] .

Surendettement. La loi Sapin 2 rend possible, pour la commission de surendettement, le fait d’imposer des mesures aux parties sans passer préalablement par une phase de négociation amiable dès lors que le débiteur n’est pas propriétaire d’un bien immobilier [73] .

L’article 66 de la loi modifie l’article L. 733-1 du Code de la consommation qui prévoit la possibilité, en cas d’échec de la conciliation ou en l’absence de celle –ci (ajout de la loi Sapin 2), diverses mesures [74] . On soulignera également l’introduction du principe selon lequel le silence des créanciers à l’expiration d’un délai fixé par décret, vaut accord sur le plan conventionnel de redressement proposée par la Commission (art. L. 732-3 du Code de la consommation).

Ces mesures entrent en vigueur le 1er janvier 2018 et s’appliquent aux dossiers de surendettement déposés à compter de cette date (art. 66 II de la loi Sapin 2).

On soulignera que l’article L. 724-1 du Code de la consommation, issu de l’ordonnance 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du même code, est inchangé [75] . La loi dite de modernisation de la justice au XXIe siècle [76] aborde également la question du surendettement en : (i) modifiant l’article L. 741-1 du Code de la consommation lequel prévoit la possibilité pour la Commission d’imposer un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire dès lors que le débiteur répond aux conditions posées par l’article L. 724-1. Cette décision est susceptible de recours (article L. 741- 3) ; (ii) permettant à la Commission de surendettement d’imposer, sous certaines conditions, cas de vente forcée ou amiable du logement principal (art. L. 733-4), la réduction du montant du prêt dû aux établissements prêteurs ; (iii) permettant à la Commission de surendettement d’imposer un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire emportant effacement de toutes les dettes non-professionnelles. En vertu de l’article L. 733-2, cette possibilité d’effacement est prévue en cas de nouvelle saisine de la commission de surendettement par le débiteur à l’issue de la période de suspension d’exigibilité des créances ; (iv) modifiant l’article L. 743-1 permettant en substance que les dettes effacées valent régularisation des incidents de paiement au sens de l’article L. 131-73 du Code monétaire et financier.

Lutte antiblanchiment. La loi Sapin 2 emporte une exonération de la responsabilité civile et professionnelle de la banque, ainsi que de sa responsabilité pénale pour un certain nombre d’infractions, en lien avec le maintien de la relation d’affaires et le fonctionnement de ce compte, lorsque le client a fait l’objet d’une désignation par Tracfin [77] . Cette disposition s’applique sauf concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes ou l’auteur de l’opération et sous réserve de la mise en œuvre de bonne foi des obligations de vigilance et de déclaration.

Au titre de la lutte contre le blanchissement, les banques peuvent être confrontées à de nouvelles demandes lorsqu’une société par actions n’est pas constituée dans le délai de six mois (à compter du premier dépôt de fonds ou si elle n’est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés dans le même délai). Les souscripteurs d’actions en numéraire peuvent désormais demander directement au dépositaire, par la voie d’un mandataire les représentant, la restitution de leurs fonds. Cette disposition ne remet pas en cause les diligences dues au titre de la lutte contre le blanchiment des capitaux.

La chronique Régulation et conformité est assurée par Myriam Roussille, Martine Boccara et Emmanuel Jouffin.

1 En référence à la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi Sapin I. 2 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016 : JORF 10 déc. 3 Cons. const., déc. n° 2016-741 DC. 4 Au travers de l’adaptation du droit applicable aux titres financiers et aux valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers. 5 Loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique et loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. Ces exigences déontologiques ont été transposées aux agents publics et aux membres des juridictions administratives et financières par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. 6 Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013. 7 Le Groupe d’États contre la corruption (GRECO) a été créé en 1999 par le Conseil de l’Europe afin de veiller au respect des normes anticorruption de l’organisation par les Etats membres. Le rapport du 27 janvier 2014 a fait 11 recommandations à la France, soulignant notamment des lacunes relatives à la réglementation et le statut des parlementaires, juges et procureurs. 8 V. infra. 9 Ce registre englobe tout à la fois les relations nouées avec les assemblées parlementaires, le Président de la République, le Conseil constitutionnel, les responsables d’un exécutif local, membres de leur cabinet et les cadres territoriaux. 10 Un décret précisant les conditions de fonctionnement de l’AFA est attendu. 11 Procédure permettant à une partie, dans le cadre de la recherche de preuves pouvant être utilisées dans un procès civil ou commercial, de demander à la partie adverse tous les éléments d’information pertinents (faits, actes, documents...), quand bien même ceux-ci lui seraient défavorables.) 12 Sur le probable statut de ces recommandations, cf. Martine Boccara, Emmanuel Jouffin, « Le droit mou ou l’art de faire “subrepticement” grief », Banque et Droit n° 170, novembre-décembre 2016, p. 27 et s. 13 L’obstacle à l’action des agents est passible d’une amende de 30 000 euros (art. 4, al. 5). 14 Laquelle « ne peut être saisie de faits remontant à plus de trois ans s’il n’a été fait pendant ce délai aucun acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction ». 15 CE 23 mars 2014, n° 360344, Doubl’Ô : Juris-Data n° 2014-005887 ; S. Torck, « Le Conseil d’État se prononce sur le point de départ de la prescription de l’article L. 621-15, I, du Code monétaire et financier dans l’affaire Doubl’Ô », Droit des sociétés n° 6, juin 2014, comm. 105. 16 JO du 10 décembre 2016. 17 Cf. CNIL AU-004 modifiée en 2010 relative aux dispositifs d’alertes. 18 Les discussions en cours avec la CNIL au sujet du pack de conformité dans le domaine bancaire pourraient concerner ce sujet. 19 Programme de surveillance de l’entreprise afin de s’assurer de sa mise en conformité. 20 Article. 41-1-2-I-2° du CPP. Un décret en Conseil d’Etat précisera les règles déontologiques applicables aux experts et personnes ou autorités qualifiées pour conduire ce monitoring. On rappellera que le programme de monitoring à titre de « peine » est d’une durée de 5 ans (art. 131-39-2-I du Code pénal). 21 Article 41-1-2 - I-2° du CPP. 22 Cf. infra. 23 « Lorsque le juge d’instruction est saisi de faits qualifiés constituant un des délits mentionnés au I de l’article 41-1-2, que la personne morale mise en examen reconnaît les faits et qu’elle accepte la qualification pénale retenue, il peut, à la demande ou avec l’accord du procureur de la République, prononcer, par ordonnance, la transmission de la procédure au procureur de la République aux fins de mise en oeuvre de la procédure prévue au même article 41-1-2. » 24 Article 41-1-2-I-2° du CPP. 25 Rép. Min. Belcour Sénat. 11 juillet 1985, p 1311, n° 12647. Dans une autre réponse ministérielle (Salles, JOAN 26 octobre 1987, p 5931, n° 25786), il a été précisé que « la prise en charge par une société de primes d’assurance destinées à couvrir la responsabilité de ses dirigeants salariés constitue pour ceux-ci une indemnité représentative de frais ». 26 La loi Sapin 2 modifie la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique au travers des articles 18-1 et suivants, notamment l’article 25. 27 Notamment un membre du Gouvernement ou de cabinets ministériels, un député, un sénateur, un collaborateur du président de l’Assemblée nationale ou du président du Sénat, d’un député, d’un sénateur ou d’un groupe parlementaire, ainsi qu’avec les agents des services des assemblées parlementaires, un collaborateur du président de la République, un directeur général, secrétaire général ou leur adjoint ou un membre du Collège ou d’une Commission investie d’un pouvoir de sanction membre d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante. Art. 18-2. de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. 28 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 6 à 16. 29 Selon l’EIFR, le terme whistleblowing est forgé en 1972 par le célèbre avocat américain Ralph Nader, dans la continuité des combats pour les droits civiques : http://www. eifr.eu/news/3665/le-whistleblowing-dans-le-secteur-financier-en-france-le-cadrejuridique- et-la-mise-en-oeuvre. 30 Sur cette affaire : Cass. crim. 27 nov. 2013, n° 13-85042, P. 31 Suite à ce lancement : voir « Condamnation d’UBS France », ACP comm. sanc., 25 juin 2013, n° 2012-03 : comm., J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville, Rev. Banque n° 763, août 2013. 32 Voir sur le sujet : W. Bourdon, « Les lanceurs d’alerte en mal de statut », Revue Banque n° 783, mars 2015 ; M. Pérezts, « Le lanceur d’alerte : quand l’éthique devient politique », Revue Banque n° 802 bis, nov. 2016. 33 C. proc. pén., art. 40. 34 S’agissant par exemple du harcèlement moral : L. n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, art. 169 ; désormais C. du trav., art. L. 1152-2. 35 L. n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, art. 1 ; désormais C. du trav., art. L. 1132-3. Et voir déjà article 6 ter A de la loi n° 83- 634 du 13 juillet 1983. 36 L. n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, art. 25. 37 L. n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption, art. 9 ; désormais C. du trav., art. L. 1161-1. 38 L. n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, C. du trav., art. L. 1132-3-3 et loi n° 83- 634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 6 bis. 39 L’autorisation unique AU-004 concerne les dispositifs d’alertes professionnelles permettant aux employés de signaler des problèmes relatifs aux domaines financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption, aux pratiques anticoncurrentielles, aux discriminations et au harcèlement au travail, à la santé, l’hygiène et la sécurité au travail et à la protection de l’environnement. Voir CNIL, Délibération n° 2014-042 du 30 janvier 2014 modifiant l’autorisation unique n° 2005- 305 du 8 décembre 2005 n° AU-004 relative aux traitements automatisés de données à caractère personnel mis en oeuvre dans le cadre de dispositifs d’alerte professionnelle. 40 Arrêté du 31 mai 2005. 41 Règl. CRBF, n° 97-02, art. 11-2, al. 2. Sur ce dispositif, voir H. Bouchetemble, « L’alerte éthique dans les établissements de crédit et les entreprises d’investissement », Banque et Droit n° 107, juin 2006. 42 A. Masounave, « Lanceurs d’alerte en Europe : où en est-on ? », Revue Banque n° 783, mars 2015. 43 Public Disclosure Act 1998. 44 « Personnes morales de droit public ou de droit privé d’au moins cinquante salariés, les administrations de l’Etat, les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elles sont membres, les départements et les régions, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat » : L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 8, III. 45 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 6, al. 1er. 46 Cons. const., déc. n° 2016-741 DC, n° 6. 47 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 8, III. 48 Cons. const., déc. précit., n° 7. 49 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 6, al. 2. 50 La Cour de cassation a défini a contrario ce qui ne relevait pas du secret bancaire, dans un arrêt Cass. com. 18 sept. 2007, n° 06-10663 (P) : « L’obligation au secret professionnel à laquelle sont tenus les établissements de crédit leur interdit de fournir à un client qui en formule la demande des renseignements autres que simplement commerciaux d’ordre général et économique sur la solvabilité d’un autre de leurs clients. » 51 C. pén., art. 122-9 : « N’est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte prévus à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. » 52 Ce texte est applicable par renvoi de l’article L. 571-4, al. 3 du Code monétaire et financier. 53 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 10 ; C. du trav., art. L. 1132-3-3. Un texte similaire est introduit à l’article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. 54 On notera que le législateur a prévu que l’intéressé peut agir en référé, en cas de rupture du contrat de travail consécutive au signalement d’une alerte, devant le conseil des prud’hommes (L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 12) et peut demander sa réintégration devant la juridiction administrative (L. précit., art. 11 ; C. justice adm., art. L. 911-1). 55 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 9, I. 56 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 9, II. 57 Cons. const., déc. précit., n° 136 et 137. 58 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 8, III. 59 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 8. 60 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 8, I. 61 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 8, I, al. 2 et 3. 62 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 8, II. 63 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 8, IV. 64 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 13, I. 65 « Lorsque le juge d’instruction ou la chambre de l’instruction est saisi d’une plainte pour diffamation contre un lanceur d’alerte, le montant de l’amende civile qui peut être prononcée dans les conditions prévues aux articles 177-2 et 212-2 du code de procédure pénale est porté à 30 000 euros » : L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 13, II. 66 Par exemple, il est prévu que « le responsable de la fonction de gestion des risques rend compte de l’exercice de ses missions aux dirigeants effectifs et les alerte de toute situation susceptible d’avoir des répercussions significatives sur la maîtrise des risques » : arrêté du 3 nov. 2014, art. 77. 67 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 16 ; C. monét. fin., art. L. 634-2 et L. 634-3. 68 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 16 ; C. monét. fin., art. L. 634-1. 69 Voir http://www.amf-france.org/Formulaires-et-declarations/Lanceur-d-alerte.html 70 En parallèle, s’agissant de l’AMF, la sanction pourra désormais atteindre 15 % du chiffre d’affaires annuel total pour les entreprises et 15 millions d’euros (au lieu de 300 000 euros) dans tous les cas de manquements aux obligations professionnelles pour les personnes physiques (art. L. 621-15 du CMF). 71 Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que la sanction doit être à la fois « proportionnée » à la gravité du manquement et à ce qui est nécessaire pour assurer le respect de l’application la règle de droit : Cons. const. 13 mars 2003, déc. n° 2003- 467 DC. 72 En ce sens, CEDH 8 juin 1976, arrêt Hengel, énonçant clairement le caractère subsidiaire des qualifications retenues par les États : « Si les États contractants pouvaient à leur guise qualifier une infraction de disciplinaire plutôt que de pénale, ou poursuivre l’auteur d’une infraction mixte sur le plan disciplinaire de préférence à la voie pénale, le jeu des clauses fondamentales des articles 6 et 7 se trouverait subordonné à leur volonté souveraine. Une latitude aussi étendue risquerait de conduire à des résultats incompatibles avec le but et l’objet de la Convention » (p. 13). Sur ces questions, cf. E. Jouffin, « Les nouveaux pouvoirs de la DGCCRF - Vers une “pénalisation administrative” »(1/2) et (2/2), Revue Banque n° 781 et 782, février et mars 2015. 73 Art. 66 de la loi ; art. L. 724-1-1° du Code de la consommation. 74 Rééchelonnement, imputation des paiements sur le capital, taux d’intérêt réduit, suspension de l’exigibilité des créances autres qu’alimentaires. 75 Ce dernier prévoit la possibilité de « recommander un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire si elle constate que le débiteur ne possède que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l’exercice de son activité professionnelle, ou que l’actif n’est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement disproportionnés au regard de leur valeur vénale ». 76 Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, JO du 19 novembre 2016. 77 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 68 ; C. monét. fin., art. L. 561-22 VI : du CMF. Cet article fait référence à l’article L. 561-29-1 du CMF prévoyant que Tracfin peut, pour une durée maximale de six mois renouvelable, désigner aux établissements bancaires, pour la mise en oeuvre de leurs obligations de vigilance à l’égard de la clientèle : « 1° Les opérations qui présentent, eu égard à leur nature particulière ou aux zones géographiques déterminées à partir desquelles, à destination desquelles ou en relation avec lesquelles elles sont effectuées, un risque important de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ; 2° Des personnes qui présentent un risque important de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme […]. »