Régulation et conformité : Démarchage téléphonique

Le décret n° 2015-556 du 19 mai 2015 relatif à la liste d’opposition au démarchage téléphonique [1] précise les modalités de mise en oeuvre de ladite liste. L’entrée en vigueur effective du texte est subordonnée à la désignation, par arrêté du ministre chargé de l’économie, et après procédure de mise en concurrence, de l’organisme qui sera en charge de la gestion du fichier des oppositions [2] .

Une nouvelle obligation : la consultation d’une liste d’opposition au démarchage téléphonique

L’article L. 121-34 du Code de la consommation indique que le consommateur ne souhaitant pas faire l’objet de prospections commerciales par voie téléphonique peut, gratuitement, s’inscrire sur une liste d’opposition. Le corollaire de cette inscription est l’interdiction faite aux professionnels de solliciter ces personnes. Par ailleurs, toujours aux termes de la loi, ces mêmes professionnels sont tenus, lors du recueil de données téléphoniques, d’informer « de manière claire et compréhensible » le consommateur de son droit à s’inscrire sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique.

L’article R. 121-7-2 aliéna 3 précise que l’inscription est valable pour une durée maximale de trois ans, renouvelable, l’organisme informant le consommateur, au moins trois mois avant l’échéance, de la faculté de la renouveler. À tout instant, le consommateur [3] peut se désabonner.

Enfin, l’article R. 121-7-3 précise que l’organisme qui sera désigné par voie d’arrêté sera seul habilité « à collecter, enregistrer, conserver, modifier ou traiter les informations portées sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique ». Il faut noter que même si le client a donné un accord au professionnel en vue d’éventuelles prospections, ce dernier doit néanmoins consulter régulièrement le fichier des oppositions afin de vérifier l’absence d’inscription.

L’article L. 121-34 prend le soin de prévoir que sont logés à la même enseigne le démarchage téléphonique « direct », sous-entendu effectué par l’entité pour le compte de laquelle le démarchage est conduit, que l’« indirect », c’est-à-dire le démarchage conduit par un tiers pour le compte de l’entité bénéficiaire finale. La loi ne prévoit qu’une seule exception, à savoir l’existence de « relations contractuelles préexistantes ».

Exception au principe

L’article L. 121-34 prévoit une exception permettant au professionnel de ne pas consulter la liste, s’il peut se prévaloir de « relations contractuelles préexistantes ». Par cette expression, il faut sans doute comprendre des relations définitivement nouées et non résolues au jour de la consultation du fichier.

Maintien du principe d’opt in pour les prospections par un système automatisé de communications électroniques, un télécopieur ou des courriers électroniques

On soulignera une intéressante décision du Conseil d’État du 11 mars 2015 [4] énonçant que « le consentement spécifique exigé par les dispositions de l’article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques [5] ne peut résulter que du consentement exprès de l’utilisateur, donné en toute connaissance de cause et après une information adéquate sur l’usage qui sera fait de ses données personnelles », le Conseil soulignant « […] alors même que […] l’information serait suffisante et les conditions générales d’utilisation claires et explicites, le consentement donné à ces dernières pour l’ensemble des finalités d’un traitement, dont l’usage des données personnelles de l’utilisateur, ne saurait être regardé comme valant consentement spécifique, au sens et pour l’application de l’article L. 34-5 ».

Obligations des professionnels et contrôles

Les professionnels sont tenus, lors du recueil de données téléphoniques, d’informer « de manière claire et compréhensible » le consommateur de son droit à s’inscrire sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique.

L’article R. 121-7-5 vient préciser les obligations à la charge du professionnel en distinguant entre les professionnels exerçant « à titre habituel une activité de démarchage » et ceux qui n’y recourent que de manière « accessoire ». Les premiers devront saisir, de manière régulière, et « au moins mensuellement », l’organisme gérant la liste d’opposition afin de s’assurer de la conformité de ses fichiers de prospection commerciale avec la liste des oppositions au démarchage. Les seconds ne seront astreints à la consultation dudit organisme qu’avant toute campagne de démarchage.

Le texte ne dit pas ce qu’il faut considérer comme une activité régulière, notamment sur quelle période. Eu égard au fait que les exceptions s’interprètent de manière restrictive, et eu égard à la finalité protectrice du dispositif, il convient d’être prudent sur l’appréciation du caractère accessoire du recours au démarchage téléphonique. S’il est délicat de proposer des chiffres, il est prudent de croiser les données relatives, tant à la fréquence des campagnes de démarchage, qu’au volume de clients concernés par celles-ci. Des campagnes peu fréquentes, mais concernant un volume important de clients, pourront difficilement être considérées comme étant accessoires au regard de la politique de promotion commerciale du professionnel.

Cette appréciation devra être conduite avec d’autant plus de prudence que l’article R. 121-7-6 précise que les agents de la DGCCRF peuvent obtenir gratuitement de l’organisme toute information utile pour vérifier le respect par les professionnels de leurs obligations en la matière.

Information et transparence

L’article L. 121-20 du Code de la consommation prévoit que lorsqu’un professionnel contacte un consommateur par téléphone en vue de la conclusion ou de la modification d’un contrat portant sur la vente d’un bien ou sur la fourniture d’un service, ledit professionnel doit indiquer, au début de la conversation, son identité, le cas échéant l’identité de la personne pour le compte de laquelle il effectue cet appel et la nature commerciale de celui-ci. L’article L. 121-34-2, prohibe le recours à un numéro masqué.

Financement du dispositif

Les professionnels seront astreints à une redevance comprenant une part fixe et une part variable. La première correspond au coût des frais annuels d’ouverture et de gestion du dossier ouvert pour chaque professionnel qui sollicite les services de l’organisme. La seconde, correspond aux charges de l’organisme liées à la collecte, l’enregistrement, la conservation, la gestion des numéros de téléphone des consommateurs et à l’utilisation de la liste d’opposition par le professionnel.

Une consultation obligatoire protégée par des sanctions administratives

La violation des dispositions relatives à l’opposition au démarchage téléphonique est objet d’une répression administrative [6] , sans préjudice nous dit l’article L. 121-34 de l’application des articles 38 à 40 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, dont la violation est également sanctionnée, par la CNIL, par une sanction pécuniaire pouvant atteindre 300 000 euros.

La chronique Régulation et conformité est assurée par Martine Boccara, Emmanuel Jouffin et Myriam Roussille.

1 Codifié sous les articles R. 121-7 à R. 121-7-8 Code de la consommation, complétant l’article L. 121-34 du même code. 2 Cette entrée en vigueur est fixée au premier jour du quatrième mois suivant cette désignation. 3 Par consommateurs, on entend les personnes visées dans l’article préliminaire au Livre premier du Code de la consommation issu lui aussi de la loi Hamon, à savoir « […] toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». 4 CE 11 mars 2015, 10e /9e SSR, n° 368624, statuant sur une décision de la CNIL n° 2012-032 du 16 octobre 2012 sanctionnant une société déployant des gratuiciels incorporant des logiciels malveillants dans les systèmes des utilisateurs, ladite société procédant également à la cession de données personnelles à des tiers. 5 « Est interdite la prospection directe au moyen de système automatisé de communications électroniques au sens du 6° de l’article L. 32, d’un télécopieur ou de courriers électroniques utilisant les coordonnées d’une personne physique, abonné ou utilisateur, qui n’a pas exprimé préalablement son consentement à recevoir des prospections directes par ce moyen ». 6 Article L. 121-34-1 du Code de la consommation : amende administrative dont le montant ne peut excéder 15 000 euros pour une personne physique et 75 000 euros pour une personne morale.