Les rapports rendus le même jour par l’ESMA et l’EBA ont tous deux trait à la régulation des crypto-actifs. Sur ce point, les deux autorités parlent d’une même voix en préconisant une qualification distributive des jetons en fonction de leur utilité économique. D’un point de vue économique, les jetons peuvent soit représenter un produit d’investissement, soit un élément monétaire servant de valeur d’échange, soit un jeton donnant droit à différents services… ou toute combinaison de ces trois facteurs. La difficulté réside dans le fait que ces usages économiques ne correspondent pas toujours à une qualification juridique adéquate, si bien qu’il existe des incohérences en termes de régime juridique applicable. Les deux rapports soulignent ainsi les incertitudes quant à la qualification juridique adéquate des jetons (I) auxquelles s’ajoutent, le cas échéant, des lacunes dans le régime juridique applicable (II). D’autant plus que des disparités nationales ont été relevées.
I. Incertitudes sur les qualifications existantes
Les deux régulateurs considèrent qu’il existe en l’état actuel trois qualifications possibles pour les jetons. En premier lieu, certains jetons sont équivalents à des instruments financiers. Un jeton peut être assimilé à un instrument financier dans l’Union européenne dès lors qu’il offre une perspective de profit[1]. Néanmoins l’ESMA souligne l’existence de divergences nationales, la qualification de titre financier variant d’un État membre à l’autre, ce qui pose un évident souci de fragmentation des solutions et de possible concurrence normative. Les réponses apportées par les différentes autorités nationales de contrôle à l’ESMA à son questionnaire démontrent qu’aucune solution commune n’émerge.
En deuxième lieu, les jetons équivalents à une monnaie peuvent être qualifiés de monnaie électronique[2] s’ils remplissent les critères posés à l’art. 2(2) de la directive 2009/110/CE relative à la monnaie électronique[3]. Néanmoins, le caractère restrictif de cette définition ne permet pas d’inclure des jetons qui ont pourtant une réelle ambition monétaire (il suffit de songer au bitcoin qui n’entre pas dans le cadre de cette définition). Il faut en effet qu’il existe tout d’abord un émetteur de monnaie électronique, ce qui n’est pas le cas dans une blockchain ouverte et que cet émetteur organise la conversion de monnaie fiat en monnaie électronique qui puisse être acceptée par des tiers.
Enfin, les deux régulateurs conviennent de l’existence d’une catégorie-balais visant les « autres jetons », c’est-à-dire tous ceux qui n’entrent dans aucune des deux précédentes catégories. Leur variété est propice au vertige : on y trouvera des jetons monétaires (non qualifiables en monnaie électronique), des jetons d’usage (permettant d’obtenir une prestation de service par exemple) ou même des jetons financiers exclus de la catégorie des titres financiers. La variété de ces jetons « divers » pose un véritable souci de régulation car ce qui est recherché aujourd’hui par les investisseurs, quel que soit le jeton, c’est la perspective d’une plus-value. La spéculation est donc réelle sur l’ensemble des jetons, alors même qu’ils ne sont pas tous soumis, loin de là, aux règles relatives à la protection de l’épargne et des marchés financiers. De même, quand ces règles s’appliquent, elles s’avèrent inadaptées à ce nouveau type de produit.
II. Lacunes des régimes applicables
D’importantes lacunes dans la régulation sont constatées, tant pour les jetons qualifiables en instrument financier ou en monnaie électronique que pour les autres.
Pour les jetons recevant la qualification d’instruments financiers, si un corps de règle existe bien pour les instruments financiers[4], l’ESMA souligne l’inadéquation au moins partielle des textes à la régulation des jetons. La soumission de tous les acteurs autour de tels jetons, qu’ils soient émetteurs, intermédiaires[5] ou gestionnaires d’infrastructure peut s’avérer délicate en raison des exigences drastiques posées par les textes. En outre, ces textes sont souvent inadaptés et l’ESMA de souligner en particulier l’absence possible d’intermédiaire ou de gestionnaire responsable ou encore l’inadéquation des règles d’information relatives à la nature des jetons[6]. L’ESMA conclut ainsi à l’existence de lacunes dans la régulation financière et préconise une modification des textes européens[7].
La situation est identique en matière monétaire : dans l’hypothèse où le jeton est qualifié en monnaie électronique, l’absence d’émetteur identifiable comme émetteur de monnaie électronique soumis à la DSP 2 est problématique[8]. Pour les jetons qui ne sont pas qualifiés de monnaie électronique, aucune régulation ne s’applique alors même que des risques importants restent attachés à ces monnaies, en particulier en ce qui concerne leur volatilité. Cette crainte est renforcée par l’émergence d’acteurs dont l’activité est centrée autour des Cryptomonnaies. Il en est ainsi des plateformes d’échange de monnaie virtuelle / monnaie fiat ou encore des portefeuilles de jetons, c’est-à-dire des services de conservation des clés privées servant ainsi de portefeuille virtuel de jetons.
Pour tous les autres jetons, les régulateurs européens s’interrogent sur la pertinence d’une régulation, à l’image de ce que souhaite mettre en place le projet de loi PACTE. En effet, de nombreux enjeux sont liés à ces jetons, tant en ce qui concerne l’information des investisseurs / consommateurs qu’en ce qui concerne le risque de fraude. L’ESMA constate en particulier le développement de régulations nationales pouvant donner lieu à une concurrence normative entre États membres, laquelle serait nuisible aux intérêts de l’Union. Elle rejoint sur ce point le rapport de la Raudière en préconisant la mise en œuvre d’une régulation européenne pour tous les jetons[9], en plus de l’adaptation des textes existants.
Soulignons enfin que les deux régulateurs prônent fermement une inclusion de tous les jetons dans le système de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. On se souvient qu’à la suite de l’avis de l’EBA du 4 juillet 2014[10], la cinquième directive anti-blanchiment a inclus les plateformes d’échange de monnaies virtuelles[11]. Les deux régulateurs préconisent d’étendre cette directive aux crypto-actifs non-monétaires et d’y inclure de nouveaux acteurs dans un secteur en rapide développement, à savoir les plateformes d’échange en crypto-actifs (entre eux ou en monnaie fiat) et les prestataires de services liés à l’organisation des ICO[12].
On constate donc à ce niveau une convergence dans les conclusions du rapport parlementaire de la Raudière et Mis et des deux rapports européens. Cela démontre aussi l’extrême complexité de l’exercice de qualification des jetons. La même nature de données informatiques ne rend pas compte de la diversité des usages que confèrent ces jetons et des droits qu’ils octroient à leur titulaire. Sans doute les mesures préconisées devraient être provisoires, en espérant une rapide maturité de la technologie. À ce titre, le projet d’expérimentation en France constituerait une solution transitoire adaptée à la proximité de cette échéance, dans l’attente d’une intervention européenne.
ESMA – EBA – Blockchain – Chaîne de blocs – Propositions – Écosystème – Expérimentation – Loi expérimentale – Régulation française – Régulation européenne – Cryptomonnaies – Crypto-actifs – Offre au public de jetons – Initial Coin Offering.
[1] Cette qualification dépend en réalité du droit national applicable : v. rapport ESMA, p. 20.
[2] Rapport EBA, p. 12.
[3] Art. 2(2) de la directive 2009/110/CE donne la définition suivante de la monnaie électronique : « une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement telles que définies à l’article 4, point 5), de la directive 2007/64/CE et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique ». Sur cette question, v. P. Storrer, Droit de la monnaie électronique, RB Édition, 2015.
[4] Il s’agit principalement des textes Prospectus, Transparence, MIF, DTC, MAR, SFD, CSDR, AIFMD. On relèvera une exception notable, et pourtant d’importance pour les jetons, qui porte sur la conservation des titres, laquelle ne fait pas l’objet d’une régulation particulière.
[5] Ils pourront alors être qualifiés de PSI.
[6] Rapport ESMA, p. 28.
[7] Rapport ESMA, p. 36 et s.
[8] Directive 2015/2366/UE dite « DSP 2 ».
[9] Rapport ESMA, p. 40 ; de même Rapport EBA, p. 17 : « The emergence of divergent approaches across the EU could pose risks to the level playing field and thus an EU framework at an early stage may be justified .»
[10] EBA/Op/2014/08, EBA Opinion on “Virtual Currency”.
[11] Directive 2018/843.
[12] Rapport ESMA, p. 36.
