Regard juridique sur le financement des start-up*

Une start-up est une entreprise qui, détenant de grandes perspectives de croissance à court terme, a vocation à grandir très rapidement. Il paraît plus approprié de parler d’entreprise innovante, dont les start-up sont les plus jeunes ; l’activité de ces entités connaît une phase d’amorçage, de décollage, puis évolue en principe vers la définition d’un modèle commercial (business model). La start-up est ainsi une entreprise innovante à maturité variable. Elle devient ensuite une « scale-up »[1], son développement passant à une échelle supérieure.

Le trait distinctif de la start-up est de détenir un modèle économique répétable et scalable[2] ainsi qu’un fort potentiel de croissance. Elle joue un rôle déterminant dans le tissu économique français.

Les pouvoirs politiques[3] français ont pris rapidement conscience des enjeux liés au développement des start-up, même s’il s’agit d’un phénomène relativement récent en France.

Il suffit de considérer la loi PACTE, dont l’ambition est de « donner aux entreprises les moyens d’innover, de se transformer, de grandir et de créer des emplois ». Pour cela, la loi consacre plusieurs moyens d’actions prioritaires, établis après consultation de parlementaires avec plus de 600 entreprises et près de 40 organisations syndicales et fédérations professionnelles : (i) lever les obstacles à l’entrepreneuriat, de la création à la transmission en passant par la croissance en France et à l’international, en simplifiant les démarches et formalités ; (ii) faciliter l’accès aux financements et diversifier leurs sources pour grandir et innover ; (iii) placer les entreprises au cœur de la société en développant leurs valeurs sociales ou environnementales et en associant les salariés aux résultats.

L’objectif est d’éviter la délocalisation de la recherche et du développement vers d’autres pays, et « de donner aux ETI et PME tricolores les moyens nécessaires pour se transformer, innover et générer des emplois », avec une loi qui « se pose en facilitateur de la vie des entreprises à chaque étape de leur développement », et s’attache à « la croissance des entreprises afin que la France redevienne économiquement compétitive »[4].

Le secteur privé a également perçu très tôt l’importance d’un accompagnement et d’une écoute de ces jeunes pousses, au moyen d’une infrastructure dédiée à ces fondateurs[5].

Le début de l’histoire d’une jeune pousse est une période emplie de défis : celle-ci s’attache à lancer un nouveau produit ou service sur un marché peu mature, mal défini ou en cours de définition. Très souvent le modèle commercial (business model[6]) reste à inventer, sachant que pour se développer la start-up doit trouver le bon modèle commercial. Une fois identifié, ce dernier doit se révéler performant en déploiement à grande échelle, et de manière durable. Un substantiel travail de consolidation de la structure est à ce stade nécessaire. Le rôle des incubateurs se révèle alors déterminant[7].

Le développement d’une start-up requiert bien évidemment des capitaux[8]. L’approche bancaire consiste à prêter à une société disposant de capacités de remboursement, ce qui ne désigne pas spécifiquement une start-up. Or, une start-up en phase d’amorçage, sans client ni concept ou produit commercial finalisé, a besoin de fonds. À ce stade initial de développement, la banque n’a aucune visibilité sur la jeune pousse, ce qui lui interdit tout positionnement : un établissement de crédit a en effet besoin de perpectives sur plusieurs années, afin d’apprécier les capacités de croissance, le développement, possible ou non, de la trésorerie du client. Cette situation explique la nécessité de recourir à de nombreuses vérifications préalables (due diligence) que requiert le devoir général de vigilance et de discernement pesant sur les établissements bancaires de manière générale, devoir de discernement qui peut parfois conduire à une abstention. L’approche des banques à cet égard se distingue de celle des investisseurs, qui peuvent se contenter d’une visibilité plus réduite.

Nombre de start-up investissent en recherche et développement (R&D). Les travaux dans ce domaine peuvent être financés par des dons, des prêts d’honneur, des subventions[9], qui permettent une activité de marketing, ce dernier favorisant ensuite les premiers rendez-vous avec les clients. Mais les investissements commerciaux s’avèrent également nécessaires pour gagner des parts de marché et se positionner sur ledit marché. À ce stade, il n’est pas encore question de recherche de rentabilité.

Durant son évolution, une start-up peut faire appel à deux grandes catégories de financement qu’il est traditionnel d’opposer selon leur effet dilutif[10], ou non. À son stade initial, la start-up bénéficie le plus souvent de financements non dilutifs, liés à la nature des choses : le développement est soit inexistant, soit embryonnaire, et ne correspond pas aux stratégies des investisseurs. Les concours prennent alors la forme d’avantages fiscaux, de subventions, de prêts d’honneur, d’avances ou de dons. Ensuite, les besoins de la start-up peuvent être financés de façon participative, par recours à un large public, sous forme de crowdlending ou crowdgiving.

À un stade intermédiaire, les financements peuvent avoir un effet dilutif ou non dilutif : crowdinvesting et love money. À une étape plus avancée, les fondateurs de la start-up devront financer sa croissance en acceptant l’arrivée de tiers au capital (business angels, family office[11]). Si le succès et le marché sont au rendez-vous, la start-up pourra ensuite intéresser les fonds d’amorçage puis les fonds de capital-risque.

Les phases initiales et intermédiaires sont surtout celles des investisseurs. La banque apparaît ici davantage comme un interlocuteur[12] qui peut comprendre la start-up le moment venu, et proposer un accompagnement plus substantiel. Il sera aussi question d’une mise en relation avec les équipes « banques d’affaires » de l’établissement de crédit concerné, lorsque l’activité sera suffisamment mature ; l’idée est donc de créer une proximité supplémentaire, et d’accompagner le client au-delà des aspects purement financiers.

À toutes ces étapes, les fondateurs de la start-up doivent défendre leurs idées, soutenir leur position au regard de la concurrence, dans le souci constant de convaincre les investisseurs. Il s’agit d’un travail de longue haleine dans un environnement marqué de trop de risques et d’incertitudes pour envisager un financement bancaire classique, surtout en phase de démarrage (I.). Les financements sont plus classiques et engageants lorsque l’activité et le modèle commercial sont définis, en présence d’une clientèle identifiée voire conquise (II.).

I. Le Start [13]

Une jeune pousse peut bénéficier d’un accompagnement aux formes variées, et principalement de nature financière. Il peut s’agir tout d’abord des aides et concours émanant du Programme d’Investissement d’Avenir (PIA), de la BPI au moyen de dispositifs de financement dédiés [14], de l’administration[15], de collectivités locales[16], des chambres de commerce et d’industrie[17]. Des grands groupes peuvent aussi offrir une aide précieuse en finançant des campagnes de publicité, des déplacements à des salons internationaux, des hébergements dans un incubateur.

Dans un contexte aussi particulier que celui des start-up, l’entrée en relation doit être entourée de certaines précautions en termes de confidentialité (1.), avant de déterminer le mode de financement approprié(2.).

1. Le contexte du financement : la confidentialité

La jeune pousse détient de nombreuses informations stratégiques la concernant qu’elle se doit de communiquer à de multiples interlocuteurs au sein de fonds d’investissement, de sociétés ou de groupes bancaires. Tout contact initié requiert au préalable la bonne gestion des aspects de confidentialité, en particulier en ce qui concerne le savoir-faire de la start-up, qui constitue sa véritable et unique richesse.

Si l’article 1112-2[18] du Code civil peut présenter une utilité sur ce point, la négociation d’un accord de confidentialité s’avère nécessaire, ne serait-ce que pour définir contractuellement les informations considérées comme confidentielles[19]. Il convient de noter également que les exigences formulées par cet article du Code civil valent pour tous les intervenants au processus de négociation, ce qui vise notamment les conseils externes et les rédacteurs d’acte. Toutefois l’article 1112-2 ne vise que la période précontractuelle, alors que la recherche de confidentialité mérite d’être organisée de façon plus durable. Il a été exposé également que le libellé de l’article 1112-2, en ce qu’il vise l’exploitation des informations confidentielles, peut se révéler plus large qu’une clause se contentant d’imposer une obligation de confidentialité pure et simple[20]. La protection de la seule confidentialité a cependant révélé ses limites. Pour cette raison, après de longs débats, l’Union Européenne a adopté en juin 2016 une directive afin de mieux protéger le secret des affaires, pour assurer la compétitivité des entreprises européennes dans la concurrence internationale[21].

En effet, au-delà de la seule confidentialité, le monde des start-up est fondamentalement soucieux de la préservation de son savoir-faire[22], au stade notamment des entrées en pourparlers, échanges d’idées, de vues, bien en amont d’une protection de nature juridique offerte par l’enregistrement d’un brevet où la protection d’une marque. Cette protection est d’autant plus importante que les start-up investissent des montants significatifs en R&D. À ce titre, l’apport législatif au travers des articles L 151-1 à L 151-5 du Code de commerce[23], est de toute première importance.

En effet, « les entreprises comme les organismes de recherche non commerciaux investissent dans l’obtention, le développement et l’utilisation de savoir-faire et d’informations qui constituent la monnaie de l’économie de la connaissance et qui confèrent un avantage concurrentiel. Ces investissements dans la production et l’utilisation de capital intellectuel sont des facteurs déterminants de leur compétitivité et de leurs performances liées à l’innovation sur le marché, et donc de leur retour sur investissement, ce qui constitue la motivation sous-jacente de la recherche et du développement dans les entreprises.

Les entreprises ont recours à différents moyens pour s’approprier les résultats de leurs activités liées à l’innovation lorsque l’application du principe d’ouverture ne permet pas d’exploiter pleinement leurs investissements dans la recherche et l’innovation. L’utilisation des droits de propriété intellectuelle, tels que les brevets, les dessins et modèles et le droit d’auteur, constituent l’un de ces moyens.

Un autre moyen de s’approprier les résultats de l’innovation consiste à protéger l’accès aux connaissances qui ont une valeur pour l’entité et qui sont peu connues, et à exploiter ces connaissances. Ces savoir-faire et ces informations commerciales de valeur, qui ne sont pas divulgués et que l’on entend garder confidentiels, sont appelés “secrets d’affaires”[24] ».

L’information susceptible de protection est celle connue par un nombre restreint de personnes, ayant une valeur commerciale, effective ou potentielle en raison de son caractère secret et qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables pour en conserver le caractère secret[25]. Par ailleurs, l’article L 151-5 al. 1er du Code de commerce dispose que « L’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans les conditions mentionnées à l’article L. 151-4 ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ». À cet égard, la protection du secret des affaires n’enlève donc en rien leur utilité aux accords de confidentialité.

Les accompagnements, informations, éclairages et assistances divers qu’une start-up peut attendre et espérer de son interlocuteur bancaire ne sont pas sans limite. La Cour de cassation a été amenée à rappeler que pèse sur le banquier un devoir général de non-immixtion dans les affaires de ses clients doublé « d’un devoir de secret qui lui défend de communiquer des informations confidentielles[26] » dans une espèce où une société en déconfiture reprochait à sa banque prêteuse de lui avoir tu l’existence d’un acteur concurrent sur son marché et domaine d’activité, et l’assignait en réparation pour manquement à son devoir d’information et de conseil. Ce n’est qu’à ce prix que les sources de financement pourront ensuite être envisagées puis étudiées.

2. Les sources de financement

Il y a durant la phase initiale de vie de la start-up beaucoup d’interrogations, d’incertitudes : les acteurs testent le marché et avancent sur cette base. Très souvent la start-up doit financer l’embauche de chercheurs, avec initialement des capitaux fournis par les membres de la famille (appelés en pratique love money). Les business angels peuvent se montrer intéressés[27] ce qui suppose l’ouverture du capital et un droit de regard de ces derniers sur certaines décisions. Puis le modèle commercial se développe, s’étend peu à peu et permet des levées de fonds progressives. Les investisseurs[28] arrivent au capital après un travail significatif des fondateurs en termes d’échanges et de communication, notamment avec les banques. Ultimement, la phase d’introduction en Bourse (IPO) peut être envisagée.

Les prêts sans garantie du club Réseau Entreprendre des départements ou consentis par la BPI constituent une source de financement précieuse, de même que les subventions ou les prêts d’honneur qui ont pour avantage de ne présenter aucun effet dilutif, et qui reposent sur un différé de remboursement afin de tenir compte de la phase initiale de lancement de l’activité.

Le soutien financier a aussi une source européenne, via le fonds européen d’investissement (FEI) et le Plan Horizon 2020[29] qui sera remplacé par Horizon 2027[30].

Les fondateurs peuvent également recourir au bootstrapping[31], qui permet souvent une accélération rapide du développement, sans appel à des fonds extérieurs, ou bénéficier de subventions ou de prix de jury, la région Île de France disposant de mécanismes d’aides à l’innovation.

2.1. Les mesures fiscales de faveur

La mise en place du Crédit Impôt Recherche (CIR), le fonds pour l’innovation, la création et le développement de Bpifrance vont dans le sens du renforcement de l’efficacité de l’écosystème de financement de l’innovation. « Les pouvoirs publics offrent aux start-up innovantes une multitude d’outils de financement, directs ou indirects. Les plus universels, indirects, sont les régimes fiscaux de faveur. Le plus célèbre d’entre eux, le CIR, qui permet de déduire 30 % de ses dépenses de R&D (recherche & développement) jusqu’à 100 millions d’euros et 5 % au-delà, a démontré son efficacité depuis de nombreuses années maintenant[32]. »

Le Crédit Impôt Innovation[33] (CII, de 20 % jusqu’à 400 000 euros) doit aussi être mentionné, étant précisé que le statut de « Jeune Entreprise Innovante – JEI » permet de bénéficier d’exonérations fiscales et sociales.

2.2. Le prêt d’honneur

Faute d’un apport personnel suffisant pour obtenir un financement bancaire, il est possible de solliciter un prêt sans intérêts ni garanties que l’emprunteur s’engage à rembourser « sur l’honneur ». Il s’agit d’un prêt octroyé à la personne, et non à l’entreprise créée, cette particularité permettant de différencier le « prêt d’honneur » d’une « avance remboursable ».

L’obtention d’un tel concours procure du crédit au projet de création et favorise souvent la mise en place d’un financement bancaire complémentaire. Cela permet par ailleurs de bénéficier de l’accompagnement de l’organisme prêteur pendant la phase de démarrage et de premier développement de l’activité.

Le créateur doit toutefois présenter un plan d’affaires solide avec des éléments convaincants sur la réalité du marché potentiel convoité.

Deux réseaux nationaux ont vocation à accorder des prêts d’honneur après examen du dossier par un comité d’agrément réunissant des chefs d’entreprises, des banquiers et d’autres experts en financement. Leur montant varie en fonction des projets, des besoins en fonds propres et des organismes sollicités. S’agissant d’Initiative France, les prêts sont d’un montant variant en règle générale de 2 000 à 50 000 euros[34]. En ce qui concerne Réseau Entreprendre, les prêts varient en règle générale de 10 000 à 50 000 euros[35]. Ces prêts à la personne sont consentis sans intérêt, garantie ou caution personnelle, et peuvent faire l’objet d’un différé de remboursement.

2.3. Business Angels, family offices, les fonds d’amorçage et le financement participatif [36]

Business angels et family offices. Les investisseurs en amorçage interviennent généralement en amont du développement de la start-up, avant que le chiffre d’affaires n’augmente de manière significative. Il s’agit des business angels et des family offices. Les premiers sont des investisseurs individuels qui prennent une participation directement dans l’entité concernée, ou par l’intermédiaire de véhicules d’investissement qui les regroupent. Le phénomène business angel est relativement peu développé en France, contrairement aux États-Unis ou à la Grande-Bretagne. Les family offices sont des structures auxquelles une famille fortunée a confié ses actifs, à charge pour elles de les gérer de manière rentable. Les family offices sont de taille variable selon la quantité et la nature des actifs confiés, et interviennent de manière croissante dans le financement des start-up en phase d’amorçage.

Les fonds d’amorçage[37] sont « des fonds de capital-risque spécialisés dans l’amorçage et qui investissent dans des projets peu matures à hauteur de montants relativement faibles[38] ». Leur stratégie est d’investir de petits montants dans une grande variété de start-up. Les fonds d’amorçage ont des exigences de rentabilité plus fortes et le processus d’investissement est plus long. Leurs investissements concernent surtout les secteurs de la biotechnologie ; ils s’abstiennent en principe de financer les innovations non protégées par un brevet. La différence fondamentale avec les business angels réside dans la provenance des capitaux et donc l’exigence de rentabilité qui en découle. Les opérations d’amorçage sont réalisées en priorité par des fonds régionaux et les fonds alimentés par le Fonds National d’Amorçage (FNA). Il s’agit une action du Programme d’Investissements d’Avenir lancé par l’État en décembre 2009. Le FNA réalise des investissements dans des fonds d’amorçage gérés par des équipes de gestion professionnelles et qui effectuent eux-mêmes des investissements dans de jeunes entreprises innovantes en phases d’amorçage et de démarrage[39].

L’objectif du FNA est d’assurer l’émergence des petites et moyennes entreprises les plus innovantes et soutenir leur croissance, en renforçant les fonds d’investissement intervenant dès l’amorçage, pour améliorer le financement en fonds propres de ces entreprises.

Les opérations de financement participatif[40]. Le recours par les start-up au financement participatif était particulièrement important il y a quelques années, et a tendance depuis à s’estomper. Actuellement le financement participatif est surtout présent dans les financements B2C[41] et concerne dans une moindre mesure les jeunes pousses. Ces dernières ont toutefois recours au crowdfunding dans une optique d’étude de marché, afin d’analyser les attentes et réactions de ce dernier.

Les opérations de financement participatif renvoient à trois catégories : le financement participatif par don (mécénat participatif ou crowdsponsoring), par prêt (prêt participatif ou crowdlending) ou par participation au capital de la société (investissement participatif ou crowdinvesting – crowd equity). Le crowd equity, sous-branche du crowdfunding existant depuis octobre 2014, permet aux petites entreprises de lever des fonds grâce à des plateformes de financement participatif sans recourir au circuit bancaire traditionnel, qui requiert des schémas de financement spécifiques.

Il est également possible de combiner dette bancaire classique et financement par la foule (crowdfunding ou crowdlending)[42], cette association pouvant résulter de la signature d’une convention entre une plateforme de financement participatif et un établissement bancaire. L’avantage premier est celui de la rapidité de mise en place, le besoin de financement pouvant parfois être satisfait en une semaine, avec comme contrepartie toutefois un coût d’intervention plus élevé.

Le financement participatif peut aussi être réalisé au moyen de plateformes sous statut d’intermédiaire en financement participatif (IFP) ou de conseiller en investissement participatif (CIP), étant précisé que des plateformes peuvent avoir le double statut. Celles-ci appartiennent à la famille des FinTechs qui, selon l’AMF, constituent « un ensemble d’initiatives technologiques innovantes qui ont eu lieu pour l’essentiel au cours des cinq dernières années dans le domaine financier[43] ». Sur le terrain juridique, le fort développement des FinTechs « pose la question de leur régulation[44] ». En effet, « de nouvelles start-up encore anonymes font leur apparition chaque mois défiant les acteurs traditionnels du marché. […] L’émergence exponentielle des FinTechs entraîne dans son sillage des risques sous-jacents. Le premier d’entre eux est le risque de détournement de ces nouveaux services financiers à des fins de blanchiment », sans pouvoir totalement exclure des risques liés au financement du terrorisme, voire de piratage informatique[45].

Dans tous les cas de figure, les acteurs devront s’attacher à bien respecter leur devoir d’information et de mise en garde le cas échéant, et à se ménager la preuve de leurs respects. S’agissant de l’obligation d’information pesant sur les plateformes de crowd equity les pages du site internet de la plateforme doivent comporter, de manière visible et aisément accessible, les informations permettant d’identifier le CIP ainsi que les risques de l’investissement proposé, et notamment le risque de perte totale ou partielle de capital, et celui d’illiquidité. Les plateformes doivent aussi communiquer à l’investisseur les éléments concernant les conditions de l’opération envisagée : « le PSI ou le CIP doit présenter à l’internaute tous les renseignements nécessaires à l’appréciation de son investissement[46]. »

En ce qui concerne les plateformes de financement participatif organisant l’octroi de prêt ou de dons, l’IFP doit aux termes de l’article L 548-6, 1° du code monétaire et financier, « fournir au public, de manière lisible et compréhensible, toute information permettant d’être identifié et contacté », sachant qu’une obligation de mise en garde[47] pèse également sur les professionnels du financement par la foule[48]. La question qui se pose est de savoir si les informations et mises en garde attendues sont dispensées de façon aussi efficace et pédagogue qu’en présence d’une personne physique agissant en qualité de banquier, permettant un dialogue contradictoire et constructif.

Compte tenu des enjeux économiques et sociaux attachés au développement des start-up, et à l’importance de ne pas être distancé par les pays étrangers, le législateur et le régulateur ont fait preuve de pragmatisme et de souplesse dans la détermination des règles applicables. Le financement participatif sous forme de prêt constitue ainsi une dérogation officielle (et conditionnelle) aux règles du monopole bancaire français[49].

S’agissant du crowd equity la question était de savoir si le financement par la foule sous forme d’offre de titres financiers constituait une offre au public de titres financiers, ou un simple placement privé desdits titres. La seconde branche de l’alternative paraissait douteuse ; or la réglementation en matière d’offre au public de titres financiers est particulièrement exigeante, et donc peu compatible avec les contraintes de lancement et de développement de l’activité d’une start-up.

Pour cette raison, l’ordonnance du 30 mai 2014 a complété l’article L 411-2 du code monétaire et financier en dispensant les sociétés concernées des lourdes obligations applicables dans ce cas précis[50]. La société ayant recours au crowd equity peut proposer non seulement des actions ordinaires ou des obligations à taux fixe[51] mais également, depuis le décret du 28 octobre 2016, des actions de préférence et des obligations convertibles, des titres participatifs ainsi que des minibons[52].

Enfin il convient de noter la possibilité ouverte par l’ordonnance du 30 mai 2014 pour une SAS de recourir au crowd equity alors que l’article 227-2 du Code de commerce disposait jusqu’alors qu’une SAS ne peut procéder à une offre au public de titres financiers ou à l’admission aux négociations sur un marché réglementé de ses actions. Désormais, une SAS peut proposer au public la souscription de titres financiers non admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociations, via une plateforme de financement participatif[53]. Ensuite la start-up pourra envisager des formes de financements directement corrélées au développement de son activité, et à son positionnement sur un marché donné.

II. Le « up » [54]

Une fois son assise sur le marché bien assurée, la start-up peut réfléchir à des modes d’accompagnement, en termes d’accès à son capital ou de financement, plus classiques : affacturage (1.), financement bancaire (2.) sans occulter le rôle de la BPI (3.) ainsi que des investisseurs dont l’entrée au capital de l’entité requiert des analyses juridiques complémentaires (4.).

1. Le recours à l’affacturage [55]

L’affacturage, ou factoring, est « la technique par laquelle un client, appelé adhérent ou fournisseur, transmet ses créances à une société d’affacturage, dénommée “factor” ou affactureur – établissement de crédit (ou société de financement) soumis au code monétaire et financier – qui, moyennant rémunération, se charge d’en opérer le recouvrement, d’en garantir la bonne fin même en cas de défaillance du débiteur et de régler par anticipation tout ou partie des créances transférées[56] ».

Les critères de sélection des factors, basés sur l’analyse du risque « cédant » et du risque « acheteur », ont contribué à éloigner les start-up de ce mode de financement. Le risque « cédant » correspond à l’aléa lié à la situation de la société qui transfère ses créances[57] à la société d’affacturage. Le risque « acheteur » est celui constitué par une défaillance éventuelle du débiteur dans le règlement du montant des créances transférées. Or la tendance dominante des factors est de porter attention principalement au risque « cédant » alors même que les créances concernées peuvent être de grande qualité, en particulier lorsque la start-up est en relation d’affaires avec des grands groupes. La stipulation de clauses de limitation de recours devrait alors être envisagée. Par ailleurs, l’entrée en relation avec un factor impliquait pour la société concernée d’avoir au moins un bilan.

Les offres de service émanant des factors peuvent aussi parfois ignorer les contraintes d’une start-up dont l’activité démarre, et disposant d’une trésorerie nécessairement limitée : ainsi l’affacturage complet (full factoring) peut se révéler trop onéreux, lorsqu’il s’agit de rémunérer des prestations de notification des débiteurs et de recouvrement des montants attendus.

Par ailleurs, l’efficacité de l’affacturage et donc de la relation avec le factor requiert la présence au sein de la start-up de processus de traitement ou de transmission d’informations élaborés et éprouvés (logiciel comptable, de facturation, de remontée d’informations – reporting – permettant de suivre le taux de financement…). Tous ces systèmes ont un coût qui peut paraître excessif voire dissuasif pour une start-up dont les priorités sont différentes. Il peut alors être intéressant d’envisager une offre permettant à l’entreprise cliente de transférer de façon ponctuelle une partie de ses créances. Cette formule d’affacturage permet aussi d’obtenir un prix de prestation ajusté au besoin de financement de la start-up, étant précisé qu’un accompagnement bancaire est également concevable.

2. Le financement bancaire

Une fois le modèle commercial établi, l’approche bancaire peut consister en un prêt moyen ou long terme en vue du financement de l’immatériel (campagne marketing, innovation – R&D – recrutement…). La difficulté tient à ce que l’objet du financement doit être identifié et justifié, surtout lorsque la demande de concours concerne de l’immatériel.

En principe les banques refusent de financer un concept, compte tenu des aléas affectant les perspectives de chiffre d’affaires, mais l’approche peut être différente lorsqu’il s’agit de développer un robot. De manière générale, la banque souhaite avoir la certitude qu’il existe un marché derrière les travaux ou recherches de la start-up, et fait sur ce point preuve d’une particulière vigilance. Une des responsabilités de la banque est de s’assurer qu’à terme l’entreprise sera en mesure de rembourser le financement. Ceci implique un important travail de pédagogie face à des équipes d’une start-up souvent de dimension réduite.

Les analyses bancaires classiques de risque de crédit requièrent en effet la présence en face de la banque d’un actif corporel tangible ou d’une société dotée d’un historique d’activité, d’une équipe dirigeante bien établie qui a fait ses preuves, de relations éprouvées avec des partenaires commerciaux ou fournisseurs, un positionnement clair et consolidé ou en voie de consolidation sur un créneau donné, une activité révélant des marges de croissance dans le temps[58]. Rien de tel ne se constate en présence d’une jeune pousse qui souvent a recours à un partenaire industriel pour son activité de production.

Pour ces raisons, l’achat de matériel de recherche, d’un immeuble de bureaux, peut se faire au moyen d’un crédit-bail, comme pour toute autre entreprise. Le schéma de financement devra tenir compte de la dernière position de la Cour de cassation en ce qui concerne le sort du contrat de crédit-bail et des loyers perçus, en cas de résolution du contrat de vente[59].

Où l’on voit que le premier devoir du banquier dans un tel contexte est de se montrer vigilant, prudent, circonspect et de savoir faire preuve de discernement. En effet, les garanties susceptibles d’être offertes par une start-up sont très limitées, sa seule véritable richesse étant constituée de son savoir-faire intellectuel. À ce titre, le fait pour des fonds d’investissement ou de la BPI[60] de s’intéresser à une start-up peut constituer un élément de confort dans le cadre d’une approche purement bancaire.

Le devoir de vigilance qui pèse sur l’établissement de crédit a pour objectif d’assurer la protection de l’intérêt général, compte tenu du degré de pénétration de l’activité bancaire dans le tissu économique général. Il est également requis dans l’intérêt du client, qui doit se voir épargné des opérations certes souhaitées par lui, mais in fine non viables. Le banquier ne peut se satisfaire de simples déclarations et doit parfois requérir la communication de documents justificatifs. Cette vigilance générale est complétée de devoirs de vigilance dits « spéciaux » prévus pour permettre la lutte contre le blanchiment d’argent, le financement du terrorisme, la fraude ou l’évasion fiscale.

Mais vigilance ne veut pas dire surveillance, le banquier ne pouvant ni ne devant s’immiscer dans la gestion des affaires de son client. Dans le cadre de l’attention portée aux jeunes pousses, il s’agit pour le banquier de se limiter à fournir un éclairage, une mise en relation, mais en s’abstenant de toute activité de conseil qui le conduirait en dehors de sa sphère d’expertise.

Surtout la banque n’a pas pour rôle de se substituer à son interlocuteur dans la constitution du dossier de financement. Elle doit s’employer à vérifier que la demande de crédit n’est pas trop prématurée.

Pour toutes ces raisons, l’établissement de crédit sollicité par une entreprise innovante en vue de la mise en place d’un financement, sera avisé de préciser clairement en tout début de pourparlers[61] au moyen d’un avertissement (disclaimer), la nature et le champ de son intervention. En effet, les équipes bancaires, porteuses de compétences variées dans le domaine non seulement financier mais aussi juridique, fiscal, comptable notamment, ne peuvent ni intervenir ni être perçues, comme réalisant au profit de la start-up une quelconque prestation de conseil, et en particulier sur le terrain financier. Ce souci de clarification permet de tarir dès l’origine toute problématique éventuelle de responsabilité.

L’avertissement invitera donc l’interlocuteur à s’entourer de ses propres conseillers externes. Face à une start-up dont les besoins de financement sont criants et pressants, il rappelle également que, selon la pratique usuelle, toute mise en place d’un financement reste subordonnée aux réserves d’usage, à savoir accord final du comité de crédit, accomplissement satisfaisant des formalités requises en vue d’une parfaite connaissance du client, négociation et signature d’une documentation contractuelle adéquate[62], vérifications préalables appropriées. La jurisprudence a pris clairement position en ce sens[63]. BPIfrance se montre également très active envers les start-up, en proposant en particulier des financements sous forme de venture loan.

3. Le venture loan

Le Secrétaire d’État au Numérique a annoncé l’intention de Bpifrance d’expérimenter un nouvel outil de financement des start-up, le venture loan[64], qui se situe entre le prêt (la dette) et les fonds propres ; il est destiné aux structures rentables ou dont la rentabilité est proche. L’intention est de permettre des levées de fonds plus significatives de l’ordre de 20, 50 à 100 millions d’euros. Il s’agit d’un prêt amortissable de 2 à 4 ans, avec ou sans période de grâce, et porteur d’une double rémunération.

Au taux d’intérêt fixe, assez élevé compte tenu du risque, s’ajoute une rémunération variable reposant sur un partage de la plus-value dégagée lors de la cession ultime des titres en capital, après exercice des bons de souscription d’actions (BSA) octroyés lors de la mise en place du prêt. L’intérêt pour la start-up est d’éviter ou de limiter la dilution des actionnaires fondateurs. Par ailleurs, la mise en place d’un venture loan n’implique pas la présence d’un investisseur au sein des organes de direction, et les vérifications préalables (due diligence) sont ici plus limitées. Une telle formule de financement peut donc être mise en place dans des délais plus réduits[65], sans occulter toutefois le rôle des investisseurs.

4. Le rôle des investisseurs

4.1. Le capital risque. Il s’agit du mode de financement correspondant aux premiers succès rencontrés par la start-up. Le capital risque ou capital innovation permet d’accompagner les start-up innovantes ayant un potentiel prometteur mais encore pour la plupart du temps à un stade embryonnaire. On parle ici de capital « risque » car la société cible est encore très jeune et en phase de développement. Elle représente cependant une espérance de croissance très forte pour les années à venir. Les fonds d’investissement apportent un appui stratégique et financier déterminant pour ces nouveaux dirigeants à un moment critique de la vie de leur entreprise. Les fonds n’ont pas recours à de la dette pour des opérations de capital risque car la structure financière de ces entreprises est encore trop fragile.

4.2. Le capital développement. Il est difficile pour une start-up d’espérer pouvoir se développer sans l’aide d’un investisseur, tant son mode de fonctionnement est éloigné des schémas bancaires traditionnels. Par ailleurs, le fondateur doit très tôt accepter l’éventualité d’une reprise par un groupe ou une autre société de taille supérieure, avec tous les changements que cela implique en termes de fonctionnement interne : travailler avec des personnes présentant un profil différent, augmentation du nombre des salariés, mise en place d’un COMEX, respect de directives et de processus internes.

Les fonds de capital développement accompagnent les entités ayant déjà atteint une certaine maturité et cherchant à financer leur croissance. Ces structures éprouvent souvent des difficultés pour obtenir des financements bancaires et le recours à un fonds de capital développement constitue une alternative intéressante. Ces futures entreprises de taille intermédiaire (ETI) doivent en effet réaliser des investissements importants pour se développer à l’international, renforcer leurs équipes, lancer un nouveau projet de grande envergure… Les capitaux, l’expertise ainsi que le réseau des fonds de capital développement leur permettent de poursuivre et d’accélérer leur croissance.

Tous ces aspects doivent être étudiés avec soin et donner lieu dès l’origine à des accords contractuels appropriés au moyen de la négociation, rédaction et signature d’un pacte d’actionnaires, plus confidentiel que les statuts de la start-up. Or l’environnement juridique des pactes d’actionnaires évolue[66]. Le débat ancien de la force obligatoire du pacte peut sembler clos désormais depuis les dernières positions en jurisprudence, sanctionnant le non-respect par les actionnaires des dispositions d’un pacte dont ils sont signataires. Dans un arrêt du 27 juin 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation a décidé en effet que la cession d’actions intervenue en violation d’un pacte d’actionnaires stipulant une promesse de vente doit être déclarée nulle[67]. La sanction de la violation d’un pacte d’actionnaires par l’attribution de dommages et intérêts est classiquement jugée insatisfaisante en pratique ; il paraît en effet peu justifié du point de vue de l’économie des accords entre les parties que la violation d’un pacte puisse être assortie d’une sanction moins sévère que celle relative à une violation des statuts.

Le pacte d’actionnaires constitue un élément important de l’analyse de risque de crédit compte tenu de son impact sur le profil ou la surface financière de l’emprunteur. Tout départ d’un ou plusieurs actionnaires pourrait donner matière au jeu d’une clause de déchéance du terme suite à un changement de contrôle au sein de l’actionnariat de la start-up. Les engagements de nature financière souscrits le cas échéant par les actionnaires « investisseurs » présentent également de l’importance, de même que les clauses anti-dilution, les clauses de non-concurrence[68], les clauses d’agrément et de préemption. Il convient de noter enfin que les start-up comme toute autre entité juridique, doivent désormais réfléchir à une démarche de financement et de croissance durables.

5. Les propositions : la finance durable et les start-up

L’aspect responsabilité sociétale des entreprises (RSE) ne constitue sans doute pas la priorité d’une start-up, qui doit avant tout penser à devenir rentable afin de pouvoir s’auto financer. Une fois le modèle commercial établi, une clientèle et un marché identifiés, la RSE pourra (devra ?) devenir un objet de considération.

En effet, il paraît important – voire nécessaire - de sensibiliser toute jeune pousse, dès le stade initial de son développement, à l’utilité d’un comportement socialement responsable, qu’elle conservera et développera d’autant plus facilement aux étapes ultérieures de sa croissance. Les observateurs institutionnels, les investisseurs, l’opinion publique[69] porteront un regard d’autant plus favorable[70] sur une start-up que celle-ci s’inscrit activement et de façon précoce dans une démarche de RSE.

Une multiplication des subventions, des avantages fiscaux ou des concours financiers à des conditions privilégiées devrait être envisagée en contrepartie de, ou pour accompagner, une activité ou d’investissements tendant à la préservation et à l’amélioration de l’environnement, en ligne avec, par exemple, les principes du Pacte mondial des Nations Unies, les principes directeurs de l’OCDE, les recommandations de l’OCDE.

Au-delà des sponsors nationaux habituels, le soutien de la Banque Européenne d’Investissement peut être envisagé pour autant que les normes qu’elle a définies soient respectées par les projets concernés. En effet, « la promotion du développement durable, en particulier la préservation, pour les générations futures, du capital environnemental et social d’aujourd’hui est le fondement de la stratégie et des objectifs de l’activité de prêt de la BEI. Le cadre général régissant la protection de l’environnement et le bien-être des personnes est déterminé par la déclaration des principes et normes adoptés par la BEI en matière sociale et environnementale.

Le manuel environnemental et social de la BEI propose une transposition aux opérations de ces normes regroupées en dix domaines thématiques. Pour atteindre ses objectifs en matière de développement durable, la BEI compte, dans une large mesure, sur les activités menées par ses clients, les emprunteurs et les promoteurs de projets[71]. »

Cette démarche est également celle de la BPI[72]. Où l’on voit que les initiatives se multiplient d’années en années pour promouvoir les investissements et les financements dans un sens favorable à l’environnement et aux droits humains fondamentaux, d’où l’appellation de « développement durable[73] ». On citera bien entendu les Principes Équateur[74], les Principes Climat, de même que le recours aux green bonds[75]. S’agissant de la France, il convient de faire état de l’ESS[76] et de la RSE[77]. Le label ISR mérite également d’être évoqué. Il s’agit d’un outil destiné à permettre de sélectionner des placements responsables et durables. Créé et soutenu par le ministère des Finances, le label a pour objectif de rendre plus visibles les produits d’investissement socialement responsables (ISR[78]) pour les épargnants en France et en Europe.

Tous ces comportements et vertus méritent bien sûr d’être encouragés[79] et surtout d’être instillés puis cultivés dans les stratégies des acteurs économiques le plus tôt possible. Il y a donc tout un travail de sensibilisation à effectuer auprès des start-up[80]. Cela peut passer par l’incitation à l’adoption de politiques de comportements « responsables », sans aller jusqu’à étendre aux jeunes pousses les exigences en termes de déclaration de performance extra-financière[81]. Les start-up attachées à ces considérations RSE mériteraient de recevoir une attention toute particulière et un soutien financier en contrepartie de tous les efforts entrepris en ce sens.

Leur gouvernance pourrait notamment se fonder sur les quelques lignes directrices suivantes, purement indicatives :

– identifier, prévenir et atténuer toute atteinte à l’environnement ;

– adopter des mesures destinées à proscrire toute atteinte aux droits humains fondamentaux ;

– établir une classification des impacts identifiés afin de déterminer les actions prioritaires ;

– faire usage de son pouvoir d’influence afin de contribuer à la cessation d’un trouble à l’environnement ou d’une atteinte aux droits humains.

Attentes et démarches vis-à-vis des personnels concernés en termes d’actions et de remèdes :

– quel est le rôle joué par la start-up ? Quel est son degré de connaissance de l’impact environnemental de son activité ? Quelles sont les mesures d’atténuation envisageables ?

– sensibilisation des collaborateurs et personnes dirigeantes aux textes des normes non contraignantes (soft law), nationales et internationales, sur la question du développement durable ;

– susciter un attachement des collaborateurs et personnes dirigeantes au respect des droits humains fondamentaux, de l’environnement, associé à une amélioration constante des démarches et performances en ce sens ;

– encourager chaque collaborateur, client, relation d’affaires, fournisseur, prestataire externe, sous-traitant, à s’inspirer de tels principes, à y adhérer, à les respecter ;

– politique active de renseignements variés, préalable à toute entrée en relation avec un client, partenaire commercial ou sous-traitant.

Les avantages de promouvoir une telle sensibilisation sont nombreux :

– attirer l’attention (i) des acteurs bancaires et des investisseurs déjà engagés en matière de RSE[82], (ii) du marché ainsi que, par anticipation, (iii) des agences de notation ;

– développer ou renforcer une image de marque positive et valorisante au moyen d’un d’une politique de communication active ;

– susciter l’intérêt des grands groupes[83] déjà favorables à la RSE et soumis à des règles en matière de publication extra-financière.

Un groupe bancaire déjà présent dans le développement durable pourrait songer à proposer une solution de financement incluant par exemple un taux d’intérêt indexé sur les performances RSE régulièrement constatées au sein de la start-up emprunteuse[84], au prix toutefois d’engagements contractuels en matière de RSE (covenants RSE).

 

^[1] . Le terme scale up désigne le changement d’échelle dans le développement d’une start-up.

^[2] . La scalabilité se dit d’un système informatique (ou de l’un de ses composants) apte à s’adapter d’un point de vue dimensionnel, tant vers des tailles inférieures que vers des tailles supérieures. La “scalabilité” peut ainsi concerner un flux, un volume, un espace-temps, etc. » : voir Dictionnaire français, www.linternaute.fr

^[3] . La French Tech est une initiative lancée par Fleur Pellerin en novembre 2013 pour donner de la visibilité aux start-up françaises, en particulier à l’international et auprès des investisseurs : http://www.lafrenchtech.com/. La mise en place par le gouvernement actuel d’un plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) initié en octobre 2017 en est une illustration supplémentaire : « Loi PACTE : les 6 mesures qui vont dynamiser l’innovation en France » et « Accompagner les start-up », in economie.gouv.fr.

^[4] C. Enkoua, « Entreprises : le PACTE du gouvernement français », Option Finance-Option Droit des Affaires, oct. 2018, p. 4. et s.

^[5] . Le réseau Le Village by Crédit Agricole vise à accompagner les jeunes initiatives entrepreneuriales innovantes et à accélérer leur développement. Crédit Agricole a ouvert des Villages dans ses antennes régionales, afin de favoriser le développement d’activités locales spécialisées dans des secteurs particuliers. Voir aussi : A. Oubrier, « La Fabrique by CA veut que chaque co-innovation soit un succès », l’Agefi Hebdo, 13-19 sept ; 2018, p. 34.

^[6] . « Un business model décrit de manière précise le positionnement de l’entreprise, les objectifs de l’activité, les moyens et les ressources mis en œuvre pour les atteindre, ainsi que les règles, les principes de fonctionnement et les valeurs de l’entreprise concernée. […] Un business model décrit par conséquent dans quelles conditions, de quelles manières et avec quels moyens une entreprise envisage de développer et d’exploiter un avantage concurrentiel susceptible de créer et de gérer de la valeur ajoutée » : www.e-marketing.fr.

^[7] . Acteurs de l’innovation, les incubateurs jouent un rôle essentiel dans la maturation d’un projet innovant. Présents à la fois en amont de la création et au cours de la vie de l’entreprise, ils mettent à disposition des porteurs de projet une multitude de services leur permettant de se lancer dans les meilleures conditions.
Ils concourent ainsi à la formation d’un écosystème propice à l’émergence et au développement de start-up : accompagnement personnalisé par un ou plusieurs chargés d’incubation, intervention d’experts techniques et métiers, accès à une communauté d’anciens incubés, hébergement à un prix pouvant être inférieur au prix du marché, mise en relation avec des investisseurs, des partenaires, des clients, des béta-testeurs, etc., mise à disposition de matériels et de services, de technologies, etc., apport de capitaux moyennant une prise de participation (particularité des accélérateurs) : https://www.afecreation.fr/pid6246/les-incubateurs.html.

^[8] . Lire sur ces aspects : F. Marsella (resp. du Village by CA), « Start-up : pourquoi la course aux levées de fonds devient un fléau », Challenges, le 27 janv. 2018 : www.challenges.fr.

^[9] . Ces subventions à l’intention des start-up sont très nombreuses, et peuvent notamment provenir de « Réseau Entreprendre », association française reconnue d’utilité publique regroupant environ 14 000 chefs d’entreprise qui accompagnent bénévolement chaque année les nouveaux dirigeants créateurs d’entreprises : https://www.reseau-entreprendre.org/fr/accueil/.

^[10] . Le financement est dilutif lorsque l’apporteur de capitaux se voit attribuer, en contrepartie, une participation au capital de la start-up.

^[11] . Le family office « Opera Finance International » a rejoint le capital du portail immobilier Bien’ici dans le cadre d’une levée de fonds de 10 millions d’euros, Les Échos, 19 déc. 2018, p. 24.

^[12] . L’apport d’un acteur bancaire se vérifie alors à de nombreux égards, et s’exprime notamment au sein de structures d’incubation, parfois appelées « village » :

– identification des besoins et des priorités ;

– éclairer les membres de la start-up quant à l’accomplissement de diverses formalités ;

– fourniture d’une assistance pour les besoins de la construction du modèle commercial ;

– mise en relation ou contact avec des interlocuteurs clefs ;

– accompagnement à des événements nationaux et internationaux (Learning expedition au CES de Las Vegas, BFM Business, International Day…) : http://www.levillagebyca.com/.

^[13] . Phase de recherche et développement (R&D), de création puis des premiers succès.

^[14] . https://www.economie.gouv.fr/entreprises/financez-votre-projet-innovant-grace-a-paris-innovation-amorcage. Paris Innovation Amorçage (PIA) est un dispositif de financement créé et animé par la Banque Publique d’Investissement (Bpifrance) et la ville de Paris. Conçu pour accompagner le développement des entreprises accueillies dans les incubateurs labellisés Paris Innovation, il s’adresse à tout projet innovant en phase d’amorçage ou de développement.

^[15] . Depuis 1999, le concours i-Lab a permis la création de plus de 1914 entreprises. Véritable tremplin pour les entrepreneurs de la Deep Tech, il assure avec succès son rôle de détection de projets de création d’entreprises innovantes. Il constitue le premier dispositif d’amorçage en France, avec un montant d’aide distribué par projet qui peut s’élever à 600 000 euros. En 20 ans, il a été distribué plus de 430 millions d’euros d’aides au financement du programme d’innovation des projets lauréats : http://www.enseignementsup-recherche.gouv.fr/cid5745/presentation-du-concours-national-d-aide-a-la-creation-d-entreprises-de-technologies-innovantes.html.

^[16] . Ville de Paris, région Île de France…

^[17] . https://www.entreprises.cci-paris-idf.fr/web/cci75/startup.

^[18] . « Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. »

^[19] . Sur tous ces aspects, lire C.E. Bucher, « La clause de confidentialité ou de secret », Contrats, conc., consommation, n° 8-9, août 2018, form. 8.

^[20] . C.E. Bucher, loc cit.

^[21] .Selon le rapporteur a Sénat Christophe-André Frassa : « La transposition de cette directive permet de combler une lacune du droit français, qui fragilisait nos entreprises. Nous pourrons disposer d’un régime général efficace de protection des informations confidentielles des entreprises. Nous aurons aussi les moyens de la faire respecter devant le juge civil. […] ».

La commission des lois du Sénat a adopté des dispositions visant notamment à créer un délit d’espionnage économique, en cas de détournement d’une information protégée à des fins exclusivement économiques, excluant de son champ les journalistes, les lanceurs d’alerte et les représentants des salariés : https://www.senat.fr/espace_presse/actualites/201804/secret_des_affaires.html.

^[22] . « Le décret d’application n° 2018- 1126 du 11 décembre 2018 de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 sur la protection de secret des affaires permet aux entreprises de se protéger contre une appropriation illicite de leur savoir-faire ou de leurs informations commerciales ou technologiques » : C. Thiercelin, « Le secret des affaires enfin protégé », Dict. perm. Droit des Aff., déc. 2018. F-L Simon, « Secret des affaires : adoption de la directive par le Parlement européen », la Sem Jurid. Entreprise et aff. n° 19, 12 mai 2016, act. 399.

^[23] . Art. L 151-1 : « Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants:

1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

^[24] . Premier attendu de la directive UE 2016/943 du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

^[25] . C. Thiercelin, loc. cit.

^[26] . D.R. Martin Rec. Dalloz 2018, p. 2112, panorama, « C-devoir d’information », à propos de Cass com. 20 sept. 2017, n° 16-17.717.

^[27] . Xavier Niel est l’un des business angels les plus connus. Un business angel est une personne physique qui décide d’investir une partie de son patrimoine financier dans des sociétés innovantes à fort potentiel. Il s’agit souvent d’un cadre d’entreprise en activité ou un ancien entrepreneur doté d’une réelle expérience de la vie entrepreneuriale qui l’amène à partager son carnet d’adresses et à donner des conseils judicieux pour favoriser le développement de l’entreprise et la conduire à sa réussite. Tous poursuivent un même objectif : dégager une plus-value substantielle via leurs investissements : https://www.afecreation.fr/pid2772/les-business-angels.html?espace=1#Qu%27est-ce%20qu%27un%20business%20angel%20(BA)%20?.

^[28] . Les investisseurs présents aux côtés des jeunes pousses appartiennent au monde du private equity, forme privée d’investissement dans des entreprises, généralement non cotées, souhaitant financer leur développement par un apport de capitaux non-publics.

^[29] . 80 milliards d’euros.

^[30] . 100 milliards d’euros.

^[31] . Appliqué au monde de l’entrepreneuriat et des start-up, cette notion met en évidence le fait d’utiliser ses propres moyens et son chiffre d’affairespour financer son projet de création d’entreprise, par recours à l’autofinancement.

^[32] . C. Enkoua, op. cit., p. 4., et s. F. Le Quintrec, « Financement de l’innovation – Enfin les grands moyens ! La “start-up nation » revendiquée par le président de la République commence à prendre forme », l’Agefi Hebdo, du 8 au 14 nov. 2018, p. 26 et s.

^[33] . Le CII est une mesure fiscale réservée aux PME. Ces dernières peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt à hauteur de 20% des dépenses nécessaires à la conception et/ou à la réalisation de prototypes ou d’installations pilotes d’un produit nouveau. L’assiette est plafonnée à 4 000 000 euros par an et par entreprise : www.entreprises.gouv.fr/cii.

^[34] . En 2015, le montant moyen des prêts d’honneur du réseau Initiative s’élevait à 9 200 euros.

^[35] . En 2018, le montant moyen des prêts d’honneur accordés par le réseau Entreprendre s’élevait à 29 000 euros.

^[36] .T. Bonneau, Droit bancaire, précis Domat, droit privé, LGDJ, 12^e éd., n° 286 – M. Chaaben, « Le financement participatif (crowdfunding) : quatre ans après l’adoption de l’ordonnance n° 2014-559 du 30 mai 2014 », Rev de droit banc. et fin. n° 4, juil.-août 2018, n° 13, p. 21 et s.

^[37] . Voir : http://www.dynamique-mag.com/article/amorcage-comment-trouver-argent-lancer-entreprise.2195.

^[38] . La pratique évoque leur intervention par les termes « seed funding ». Le seed capital, ou capital d’amorçage, représente l’ensemble des fonds de départ que des investisseurs proposent afin de payer les frais préalables à une création d’entreprise. Le seed capital va donc être utilisé pour financer différentes dépenses, comme les études de projet et de faisabilité, les études de recherche et développement, ou encore les prestations financières, comptables et juridiques. Le seed capital est utilisé dans le cadre du financement de projet par le capital-risque, qui est lui-même une composante du capital-investissement : voir https://www.journaldunet.fr/business/dictionnaire-economique-et-financier/1199163-seed-capital-definition-traduction-et-synonymes/.

^[39] . www.Bpifrance.fr/fonds-national-d-amorcage-FNA. Les fonds d’amorçage alimentés par le FNA s’adressent prioritairement aux entreprises des secteurs technologiques définis par la Stratégie nationale pour la recherche et l’innovation (SINRI) : la santé, l’alimentation et les biotechnologies, les technologies de l’information et de la communication, les nanotechnologies, les écotechnologies.

^[40] . Lire sur ces aspects : E. Netter, « Le financement participatif », Mél en l’honneur du Professeur Didier R. Martin, p. 480. La loi PACTE facilite l’accès des TPE, PME et ETI (entreprise à taille intermédiaire) à des modes de financement diversifiés, tel que le crowdfunding. Jusqu’à présent, le montant maximum pour une entreprise qui souhaitait emprunter sur une plateforme de crowdfunding (mini-bonds ou obligations) était de 2,5 millions d’euros. Dans un souci d’aide au développement de leurs activités, et pour soutenir la phase d’amorçage des entreprises, la Loi PACTE a fait le choix d’augmenter ce seuil à 8 millions d’euros par projet : https://www.mipise.com/fr/platform_blog_posts/loi-pacte-quels-enjeux-pour-le-crowdfunding.

^[41] . B2C est l’abréviation du terme anglais «  business to consumer » et fait référence aux relations commerciales entre les entreprises et les consommateurs.

^[42] . M. Remy, « Parot conjugue financement bancaire et participatif », L’Agefi Hebdo, 18-24 octobre 2018, p. 34.

^[43] . AMF, Risques et tendances, cartographie des risques 2017, juillet 2017, cité par S. Tandeau de Marsac, « Comment réguler les FinTechs ? », Banque et Droit n° 181.

^[44] . S. Tandeau de Marsac, op. cit.

^[45] . Sur ces points, voir S. Tandeau de Marsac, op. cit.

^[46] . Sur tous ces aspects, voir l’étude précitée de M. Chaaben, parag. 7 p. 23, l’auteur invitant à consulter les préconisations de l’AMF sur ces points.

^[47] . S’agissant du banquier dispensateur de crédit, la mise en garde s’impose en présence d’un emprunteur non averti et d’un risque d’endettement très lourd inhérent au financement sollicité.

^[48] . Art. L 548-6, 5° : « Mettre en garde les prêteurs sur les risques liés au financement participatif de projet, notamment les risques de défaillance de l’emprunteur, et des porteurs de projets sur les risques d’un endettement excessif » ; cette mise en garde doit intervenir en dehors des conditions prévues par la jurisprudence à l’endroit du banquier dispensateur de crédit.

^[49] . Art. L. 511-6,7° du Code monétaire et financier, modifié par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018, art. 84 : " […] L’interdiction relative aux opérations de crédit ne s’applique pas  : […] 7. Aux personnes physiques qui, agissant à des fins non professionnelles ou commerciales, consentent des prêts dans le cadre du financement participatif de projets déterminés, conformément aux dispositions de l’article L. 548-1 et dans la limite d’un prêt par projet. Le taux conventionnel applicable à ces crédits est de nature fixe et ne dépasse pas le taux mentionné à l’article L.  314-6 du code de la consommation. Un décret fixe les principales caractéristiques de ces prêts, notamment leur durée maximale […] "

^[50] . La dérogation au régime de droit commun n’a pas été effectuée de manière totalement libérale, le montant de l’offre étant limité.

^[51] . Art. D. 547-1 du CMF.

^[52] . Art. L. 223-6 du CMF.

^[53] . M. Chaaben, op. cit., p. 24., n° 12.

^[54] . La phase de décollage puis de maturité.

^[55] . Sur tous ces aspects, lire Le Nouvel Économiste, « Création d’entreprise – Financement », n° 1551, Cahier n° 2, 27 janv.-2 fév. 2011, p. 78.

^[56] . T. Bonneau, Droit bancaire, précis Domat, LGDJ, 12^e éd., n° 757 et s.

^[57] . La start-up en l’occurrence.

^[58] . Une banque peut aussi souhaiter subordonner sa participation à une opération à un apport en fonds propres de l’emprunteur, dont le montant peut se révéler significatif pour les actionnaires fondateurs d’une jeune pousse.

^[59] . Cass, ch. mixte, 13 avril 2018, n° 16-21.345, DR Martin, Rec Dalloz 2018, « Étud. et comm. /panorama – J. Crédit-bail », p. 2115 et s. - Dalloz 2018, 1185, note H. Barbier – du même auteur : RTD Civ, avril-juin 2018.388. Dans cet arrêt, la Cour décide avec justesse que « la caducité n’affecte pas la formation du contrat et peut intervenir à un moment où celui-ci a reçu un commencement d’exécution », et que la caducité « diffère de la résolution et de la résiliation en ce qu’elle ne sanctionne pas une inexécution du contrat de crédit-bail, mais la disparition de l’un de ses éléments essentiels, à savoir le contrat principal en considération duquel il a été conclu » au prix toutefois d’une observation finale quelque peu déroutante : « le crédit-preneur devait restituer le véhicule à la banque et que celle-ci devait lui restituer les loyers perçus en exécution du contrat de crédit-bail ». Cass. Civ. 1^re, 12 sept. 2018 : du fait de la caducité du contrat de crédit-bail découlant de la résolution du contrat de vente, le crédit-bailleur est tenu de restituer les loyers perçus en exécution du contrat de crédit-bail.

^[60] . BPI France peut contre-garantir le prêt selon le degré d’ancienneté de l’entreprise, en complément du cautionnement du dirigeant ou d’un nantissement de fonds de commerce.

^[61] . Période qui correspond au début de la phase précontractuelle, durant laquelle tant la jurisprudence que le Code civil fait peser des obligations variées sur les protagonistes, et en particulier le professionnel.

^[62] . Il convient de préciser en effet que lors de la mise en place d’une opération de crédit, la banque s’attache non seulement à satisfaire la demande du client mais aussi à assurer la protection de ses intérêts.

^[63] Cass. com. 10 janvier 2012, n° 10-26-149 : « un accord de principe donné par une banque “sous les réserves d’usage” implique nécessairement que les conditions définitives de l’octroi de son concours restent à définir et oblige seulement celle-ci à poursuivre, de bonne foi, les négociations en cours ».

^[64] . Voir F. le Quintrec, op. cit., p. 27, et les propos de M. Wormser, encadré, p. 28.

^[65] . 3 ou 4 semaines contre 4 à 6 mois pour une levée de capitaux auprès d’un fonds de capital risque.

^[66] . J. Mestre et B. Desarnauts, « Les pactes d’actionnaires au lendemain de la réforme », Rev Lamy Droit Civil n° 152, 1er oct. 2017. S. Schiller, D. Martin, « La loi de ratification de l’ordonnance de réforme du droit des obligations sécurise les pactes d’actionnaires », Actes pratiques et ingénierie sociétaire, n° 161, sept.-oct. 2018, p. 4 et s. – Des mêmes auteurs, voir Sem jur. éd. gén. n° 17, 23 avr. 2018, 500, et Sem. jur. ent. et aff. n° 41, 12 oct. 2017, 722. R. Mortier, « Quelle portée conférer au préambule d’un pacte d’actionnaire ? », Droit des sociétés n° 1, janv. 2017, comm. 1 – G. Marain, « L’opposabilité des pactes d’actionnaires », Rev des sociétés 2017, p. 542 – J. Chacornac, « Les clauses de présence dans les pactes d’actionnaires : paradis de la liberté contractuelle et enfer des actionnaires salariés », Sem jur. éd. gén. n° 37, 12 sept. 2016, 957. – A. Couret et B. Dondero, «   Les incertitudes quant à la durée des pactes d’actionnaires   », Sem. jur. ent. et aff. n° 12, 22 mars 2018, 1143.

^[67] . Cass. com. 27 juin 2018, arr. n° 16-14.097 : Option Finance n° 1483, 29 oct. 2018, p. 51 et s., B. Gomel. En l’espèce, les actionnaires d’une société par actions simplifiée avaient conclu un pacte d’actionnaires qui comportait de la part d’une catégorie d’associés (les « managers ») une promesse de vendre leurs actions aux autres associés en cas de cessation de leurs fonctions salariées au sein de la société. Cet engagement était doublé d’une interdiction de céder les actions objet de la promesse pendant toute sa durée. Par ailleurs, les statuts de la société stipulaient que les cessions conclues en violation dudit pacte d’actionnaires étaient frappées de nullité. En violation de ses engagements aux termes du pacte, un des associés managers cédait néanmoins ses actions à des tiers. Le dirigeant de la société refusa d’enregistrer les ordres de mouvement correspondant aux cessions au motif que celles-ci contrevenaient au pacte. Pour défendre la validité de cette cession, l’associé manager rappelait qu’il avait notifié, avant la réalisation de ces cessions d’actions, aux bénéficiaires de la promesse de vente sa volonté de résilier avec effet immédiat la promesse de vente qu’il avait souscrite à leur profit. Les juges du fond saisis du litige, suivant ce raisonnement, avaient ordonné à la société de signer les ordres de mouvement. Cette position des juges du fond a été cassée par la Chambre commerciale de la cour de cassation aux motifs que " la révocation unilatérale de la promesse et, par suite, la cession litigieuse constituaient une violation du pacte d’associés entraînant la nullité de la cession en appliction de l’article  11.3 des statuts."

^[68] . Ces clauses font obligation aux actionnaires fondateurs de consacrer leur temps de manière exclusive au développement de l’activité de la société, sans considération aucune pour une autre société qui aurait une activité similaire.

^[69] . Via une plateforme de financement participatif notamment.

^[70] . Les entreprises ont intérêt à afficher leurs valeurs en se positionnant sur des questions sociales, culturelles, environnementales et politiques. En effet, selon l’étude Global Consumer Pulse Research réalisée par Accenture, 56 % des consommateurs français interrogés souhaitent que les entreprises prennent position sur les enjeux sociétaux qui leur tiennent à cœur ; 60 % jugent plus attractives celles qui communiquent activement sur leur engagement ; et 66 % affirment que leurs décisions d’achat sont influencées par les valeurs et les actions des dirigeants d’entreprises.Par ailleurs, ils se disent attirés par celles qui mettent en avant le traitement des collaborateurs avec équité (64 %) et le respect de l’environnement (62 %).(Les Échos, Valérie Leboucq, 30 janvier 2019).

^[71] . http://www.eib.org/attachments/strategies/environmental_and_social_overview_fr.pdf.

^[72] . https://www.bpifrance.fr/Qui-sommes-nous/Developpement-Durable-RSE/Accueil. : « Bpifrance placera la RSE au cœur de son dialogue avec les entreprises afin d’identifier les opportunités business pouvant découler d’une meilleure prise en compte des enjeux RSE. […] Les engagements pris par les entreprises dans le cadre de ce dialogue feront l’objet d’un suivi renforcé dans la durée, dans une logique de progrès continu. Le groupe soutiendra par ailleurs la diffusion et l’échange de bonnes pratiques RSE (ex.  : études de Bpifrance Le Lab, mise en relation) afin de favoriser l’émulation des entreprises dans le changement de leur modèle de création de valeur, et poursuivra ses actions de sensibilisation et de formation des entrepreneurs sur la RSE »

^[73] . Sustainable development.

^[74] . http://equator-principles.com/wp-content/uploads/2018/01/equator_principles_french_2013.pdf.

^[75] . https://www.icmagroup.org/green-social-and-sustainability-bonds/green-bond-principles-gbp/ – « l’objectif du recours aux obligations vertes est de renforcer le rôle déjà essentiel des marchés obligataires dans le financement de projet contribuant au développement durable. […]. Les obligations émises conformément aux Green Bond Principles doivent représenter pour les investisseurs des opportunités d’investissement ayant clairement un caractère écologique […] » : principes applicables aux obligations vertes – Lignes directrices d’application volontaire pour l’émission d’obligations vertes, version de juin 2018.

^[76] . Économie sociale et solidaire : loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire. L’économie sociale et solidaire (ESS) est un mode d’entreprise guidé par l’intérêt général, qui met l’humain au centre du système. L’ESS se caractérise par son ancrage dans les territoires, son potentiel d’innovations sociales et l’hybridation de ses financements, publics et privés.

^[77] . Leur point commun est le souci du développement durable, humain et environnemental. Celui-ci est la vocation des acteurs de l’ESS, mais reste facultatif du côté des grands groupes engagés dans la RSE. La RSE, qui procède d’une démarche volontaire et non imposée, ne constitue pas une finalité de l’entreprise privée qui est de réaliser des bénéfices. Pour les acteurs de l’ESS, au contraire, l’objectif social et solidaire est une vocation et une priorité.

^[78] . L’ISR est un placement qui vise à concilier performance économique et impact social et environnemental en finançant les entreprises qui contribuent au développement durable dans tous les secteurs d’activité. Le label ISR, attribué au terme d’un processus strict de labellisation mené par des organismes indépendants, constitue un repère pour les épargnants souhaitant participer à une économie plus durable. Il convient de souligner par ailleurs le rôle joué par les partenaires financiers et bancaires, qu’ils soient publics ou privés.

^[79] . Le site d’emploi MediaRH a lancé en 2017 les Trophées du même nom dont la vocation est de récompenser les start-up innovantes dans le domaine de l’emploi et des ressources humaines. Yatedo, moteur de recherche de talents pour les recruteurs, a remporté le 1^er prix en décembre 2018 : http://blog.yatedo.com/trophees-mediarh/

^[80] . Okeena a remporté un appel d’offres du département de la ville de New York pour ses feux sonores permettant aux piétons aveugles et malvoyants de traverser la route en toute sécurité : Les É chos, 19 déc. 2018.

^[81] . Les articles L. 225-100 et L. 225-102-1 du Code de commerce prévoient l’obligation pour certaines sociétés d’établir une déclaration de performance extra-financière dans leur rapport de gestion : sociétés non cotées dont le total de bilan ou chiffre d’affaires net excède 100 millions d’euros et détenant plus de 500 salariés, et les sociétés cotées dont le total de bilan dépasse 20 millions d’euros ou dont le montant net du chiffre d’affaires dépasse 40 millions d’euros, et ayant plus de 500 salariés.

^[82] . Le fonds LBO France a signé en 2011 les Principes d’investissement responsable proposés par l’ONU en 2006 et concernant les propriétaires d’actifs et les gestionnaires de portefeuille d’investissement.

^[83] . « La coopération entre start-up et grands groupes, un satisfecit en demi-teinte », Le Figaro, 7 nov. 2018.

^[84] . Taux qui pourrait être majoré en cas de comportement déviant du client.

 

* Le présent article est issu d’une intervention de l’auteur effectuée le 17 janvier 2019, dans le cadre du colloque de l’Association Française des Docteurs en Droit « Le droit à l’écoute des start-up », organisé par le Professeur Jacques Mestre, président de l’AFDD, et le Professeur Hugo Barbier. Les propos développés correspondent à l’approche personnelle de l’auteur et ne sauraient représenter nécessairement l’opinion de l’entité ou du groupe au sein duquel il exerce. L’auteur remercie Charles Gourio, CEO de Smart Impulse (www.smart-impulse.com), Philippe Baud, Expert business development start-up et innovation, fondateur de la société Blue’In, ainsi qu’Anaïs Verderi et Nicolas Palomba, Innovative Business Account Managers, « Banque de l’Innovation by CA31 », CA Toulouse, pour leurs indications précieuses.