Nouveaux moyens de paiement, banque digitale et protection des données : Réforme du droit des contrats, recodification du Code de la consommation et contrat-cadre de services de paiement

1. Ordonnance sur ordonnance… L’année 2015 fut, en notre matière, marquée par une pluie de textes majeurs, que nous avons évoqués au fil des numéros de cette Revue ou de la Revue Banque : règlement dit « CMI [1] », paquet anti-blanchiment (une directive et un règlement [2] ), DSP 2 [3] . Autant de textes qui bouleversent, ou bouleverseront, le droit des services de paiement. Mais ce n’est pas tout car, de son côté, le droit commun bouge lui aussi, et pas qu’un peu.

Car voici, en effet, cela n’a échappé à personne, qu’ont été publiées, coup sur coup :

– l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations [4] , et

– l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation [5] .

Or, il n’est pas envisageable que les dispositions nouvelles du Code civil, ou recodifiées du Code de la consommation [6] , n’aient pas un effet, plus ou moins direct, sur ce que l’on appelle le « contrat-cadre de services de paiement », tel que (succinctement) régi par les articles L. 314-12 et 314-13 du Code monétaire et financier ; pas possible que le contrat liant le prestataire de services de paiement et ses clients (notamment consommateurs) ne soit pas concerné par le droit commun des obligations ou le droit un peu moins commun, mais toujours plus conquérant, de la consommation (consumérisme bancaire). Les bouleversements réglementaires que connaît la matière des paiements ne sont pas que de droit spécial. Voyons les impacts les plus immédiats.

2. Code civil. Le contrat de paiement est ainsi décrit à l’alinéa 1er du II de l’article L. 314-12 du CMF : « Le contrat-cadre de services de paiement comporte les informations et les conditions sur le prestataire de services de paiement, sur l’utilisation d’un service de paiement, sur les frais, les taux d’intérêt et les taux de change, sur la communication entre l’utilisateur et le prestataire de services de paiement, sur les mesures de protection et les mesures correctives, sur la modification et la résiliation du contrat-cadre et sur les recours [7] ».

Le contrat de services de paiement est donc d’abord, et avant tout, un « contrat-cadre », dont la notion (sans tiret) intègre pour la première fois le Code civil [8] : « Le contrat-cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d’application en précisent les modalités d’exécution » (C. civ, art. 1111 nouv.). On note, par comparaison, la proximité de la définition donnée par la directive concernant les services de paiement (DSP) – et reprise mot pour mot par la DSP 2 : « contrat-cadre : un contrat de services de paiement qui régit l’exécution future d’opérations de paiement particulières et successives […] » (art. 4, 21). On remarque, surtout, que la qualification de contrat-cadre a cette conséquence importante en pratique, posée par l’art. 1164 nouveau du Code civil : « Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. / En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat ».

Le contrat-cadre de services de paiement s’apparente ensuite, dans les faits, à un « contrat d’adhésion », figure qui elle aussi fait son entrée dans notre loi fondamentale, en contrepoint du contrat de gré à gré : « Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties » (C. civ., art. 1110, al. 2, nouv.). Deux règles importantes sont attachées à la figure du contrat d’adhésion. La première est que, « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite » (C. civ, art. 1171, al. 1er, nouv. [9] ). La seconde, sans surprise, dispose : « Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé » (C. civ, art. 1190 nouv.).

On ajoute que, à l’heure de la banque digitale (la banque 2.0, à moins que l’on soit déjà à 3 ou plus !), les contrats proposés par les prestataires de services de paiement sont de plus en plus conclus « par voie électronique », telle qu’une sous-section nouvelle du Code civil en traite (cf. C. civ, art. 1174 et s. nouv.), en lieu et place des presque anciens articles 1369-1 à 1369-9 consacrés aux « contrats sous forme électronique ». Mais, sous réserve d’inventaire, les textes nouveaux semblent être la reprise plus ou moins fidèle de l’existant.

3. Code de la consommation. L’ordonnance du 14 mars 2016 est censée procéder à une refonte à droit constant de la partie législative du Code de la consommation [10] . On a pris l’habitude de se méfier du « à droit constant », qui cache toujours quelques inconstances, ne serait-ce ici que la réécriture de l’article liminaire du Code – rien moins ! – qui ajoute à la définition du consommateur celles du non-professionnel [11] et du professionnel [12] . Voyons [13] cela du côté des dispositions (d’ordre public, la prescription est elle-même nouvelle) qui peuvent intéresser directement le contrat de services de paiement, que l’on trouve au sein des « dispositions particulières aux contrats conclus à distance portant sur des services financiers (articles L. 222-1 à L. 222-18 nouveaux) ».

À l’ère de l’intermédiation (et de son lot de désintermédiations, qui ne sont jamais que des intermédiations par d’autres, nouveaux entrants, désormais nommées FinTech dans notre domaine), une règle nouvelle frappe l’attention : « Les obligations prévues par les dispositions du présent chapitre s’imposent aux fournisseurs et aux intermédiaires de services financiers » (C. cons., art. L. 222-2 nouv.). La précision, même de bon sens, est significative, ne serait-ce que dans sa formulation [14] . Intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) – voire intermédiaires de crédit immobilier, tels que visés par l’ordonnance du 25 mars 2016 précitée qui, lorsqu’ils sont IOBSP, peuvent passeporter leur activité [15] –, intermédiaires en financement participatif (IFP), démarcheurs peut-être, agents de services de paiement, distributeurs de monnaie électronique : vos contrats BtoC sont soumis expressément au droit de la consommation financière à distance et à son emblématique droit de rétractation, que les professionnels redoutent par-dessus tout.

Deux dispositions plus anecdotiques, enfin, mais néanmoins importantes en pratique, sont à relever. Une définition bienvenue du « support durable » est ainsi donnée : « Pour l’application du présent chapitre, est considéré comme support durable, tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées » (C. cons., art. L. 222-4 nouv.). Nous pourrons ainsi nous prononcer franchement sur les modalités de conclusion d’un contrat-cadre de services de paiement, en regard de l’article L. 314-13, I, alinéa 1er, du CMF, qui exige qu’« avant que l’utilisateur de services de paiement ne soit lié par un contrat-cadre ou une offre de services de paiement, le prestataire de services de paiement lui fournit sur support papier ou sur un autre support durable les informations et conditions mentionnées à l’article L. 314-12 ». Puis les règles de computation du délai de rétractation sont précisées par l’article L. 222-8 nouveau du Code de la consommation (en référence à un règlement n° 1182/71/CEE du Conseil du… 3 juin 1971) : le jour où le contrat est conclu (ou celui où le consommateur reçoit les conditions contractuelles) n’est pas compté dans le délai ; ce dernier commence à courir au début de la première heure du premier jour et prend fin à l’expiration de la dernière heure du dernier jour du délai et, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant. C’est assommant mais important.

La chronique Nouveaux moyens de paiement, banque digitale et protection des données est assurée par Pierre Storrer et Myriam Roussille.

1 Banque et Droit n° 162, juill.-aout 2015, p. 60, et Revue Banque n° 784, mai 2015, p. 89. 2 Banque et Droit n° 162, juill.-aout 2015, p. 65, et Revue Banque n° 786, juill.-août 2015, p. 72. 3 Banque et Droit n° 165, janv.-févr. 2016, p. 67, et Revue Banque n° 793, févr. 2016, p. 36 et p. 76. 4 Qui entrera en vigueur, dans son ensemble, le 1er octobre 2016. 5 Dont l’entrée en vigueur est fixée au 1er juillet 2016. 6 À peine recodifiées et déjà modifiées par l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation. 7 Sur les conditions d’application du présent article, voir l’arrêté du 29 juillet 2009 relatif aux relations entre les prestataires de services de paiement et leurs clients en matière d’obligations d’information des utilisateurs de services de paiement et précisant les principales stipulations devant figurer dans les conventions de compte de dépôt et les contrats-cadres de services de paiement. 8 Comp. le rapport au président de la République accompagnant l’ordonnance, qui observe que sont proposées des « définitions de types de contrats nés de la pratique, tels que le contrat cadre ou le contrat d’adhésion ». 9 L’alinéa 2 ajoutant : « L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. » 10 Cf. Rapport au président de la République : « Si l’essentiel de cette refonte intervient à droit constant, sous la réserve de modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet, l’habilitation a toutefois permis au codificateur d’aller au-delà du droit constant en matière de pouvoirs d’enquête des agents de contrôle. » 11 « Non-professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole. » 12 « Professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. » 13 Voir encore les articles L. 224-100 à L. 224-102, qui composent une nouvelle section « Contrats dans le domaine bancaire, financier et des assurances ». 14 Comp. C. cons., art. L. 121-16, al. 1er, en vigueur : « La présente section régit la fourniture de services financiers à un consommateur dans le cadre d’un système de vente ou de prestation de services à distance organisé par le fournisseur ou par un intermédiaire qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à, et y compris, la conclusion du contrat. » 15 Cf. P. Storrer, « Quand le statut de l’IOBSP se dédouble, à l’occasion de la réforme du crédit immobilier », Revue Banque n° 795, avr. 2016, p. 80.