Réforme de l’agent des sûretés : vers une modernisation et un renouvellement du régime

Les opérations de financement faisant appel à des syndications bancaires sont aujourd’hui fréquentes. La syndication, ou pool bancaire, permet à plusieurs établissements de crédit d’intervenir côte à côte pour le financement d’un emprunteur.

Dans cette optique, il est nécessaire de mettre en place un ensemble de sûretés afin de s’assurer de recouvrir les sommes avancées et le paiement des intérêts dus. Un security package sera alors mis en place, qui pourra comprendre un nantissement de parts sociales, un nantissement de solde du compte bancaire, un cautionnement de la holding et, par exemple, un gage sur les stocks ou les biens matériels.

Par conséquent, à l’occasion d’un tel financement, la situation couvre tant une multitude de prêteurs qu’une multitude de sûretés. Qui plus est, lesdits prêteurs pourront céder leurs participations à d’autres établissements qui prendront le relais, nouveaux créanciers souhaitant bénéficier des garanties déjà émises.

Dans cette hypothèse, il apparaît logique et compréhensible de recourir à un agent des sûretés, dont l’objet sera de constituer les sûretés, en assurer la gestion au cours de leur vie (inscription, renouvellement, mainlevée…) et le cas échéant, en assurer la réalisation. La gestion des sûretés pour un ensemble de créanciers pose la problématique de la dissociation du principal et de l’accessoire. En effet, le pool bancaire n’est pas créateur de personnalité morale, et chaque banque est titulaire des sûretés en son nom pour sa créance de remboursement. La mise en place d’un agent des sûretés viendrait donc ici porter atteinte au principe selon lequel l’accessoire suit le principal et s’ensuit dès lors toutes les questions relatives à la gestion des sûretés par un tiers.

Jusqu’à la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 relative à la fiducie et instaurant l’article 2328-1 du Code civil relatif à l’agent des sûretés, la pratique avait recours à diverses solutions, ayant chacune leurs avantages et inconvénients. À ce titre, on peut citer le recours au mandat de droit commun permettant au mandataire de gérer les sûretés pour le compte des différents prêteurs, ou encore à la parallel debt en droit anglais, dont la recevabilité a été reconnue en droit français par la Cour de cassation [1] .

Toutefois, l’agent des sûretés apparaît incomplet et source d’incertitude, ne permettant pas à la pratique d’y recourir avec confiance. Dans ces conditions, le mécanisme de l’agent des sûretés de l’article 2328-1 du Code civil semble vouloir être remis au goût du jour.

En effet, le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dit « Sapin 2 », dont la promulgation reste à venir, vient autoriser le Gouvernement à modifier par voie d’ordonnance son régime, afin de le clarifier et le moderniser pour le rendre plus attractif.

Dans cette attente, que peut-on concrètement espérer du nouveau régime qui se dessine ?

Pour répondre à cette problématique, nous reprendrons tout d’abord les mécanismes actuels de l’agent des sûretés auxquels ont recours les praticiens dans les pools bancaires (I.), puis nous nous attarderons sur les solutions qui seraient à envisager (II.).

I. L’INSATISFACTION DE LA RÉPONSE DU DROIT QUANT À LA MISE EN PLACE D’UN AGENT DES SÛRETÉS

Si dans une syndication bancaire, l’agent des sûretés apparaît comme une nécessité et doit disposer de pouvoir suffisant afin de répondre aux attentes des établissements de crédit (1.), force est de constater que le régime actuel de l’agent des sûretés qu’offre l’article 2328-1 du Code civil reste source de déception dans sa mise en oeuvre (2.).

1. Les attentes dans la mise en place de l’agent des sûretés

L’agent des sûretés doit répondre aux attentes des établissements de crédit membres d’une syndication bancaire. Pour cela, l’agent des sûretés doit pouvoir agir sur un champ de sûretés suffisamment large, voire illimité. En effet, nous l’avons évoqué en guise d’introduction, les financements nécessitent généralement la prise de sûretés diverses et variées pouvant porter sur des sûretés réelles ou personnelles, voire sur des sûretés de droit étranger. La mise en place de l’agent des sûretés devant être source de facilité et de sécurité pour les banques prêteuses, on imagine mal un régime différent de gestion selon la nature des sûretés dans un security package.

De plus, il apparaît aussi nécessaire que les pouvoirs de l’agent des sûretés soient parfaitement complets, que ce soit dans la constitution des sûretés, les formalités à accomplir ou encore dans la possibilité, pour cet agent, de pouvoir déclarer les créances garanties à une procédure collective qui s’ouvrirait à l’encontre de l’emprunteur ou de pouvoir ester en justice afin d’assurer l’efficacité des sûretés.

Enfin, le point central afférent à l’agent des sûretés reste celui du champ des créanciers couverts. En effet, les créanciers initiaux doivent pouvoir confier les garanties du crédit à l’agent, mais aussi les créanciers postérieurs doivent pouvoir bénéficier des sûretés que gère ledit agent. Or, s’ouvre ici toute la problématique afférente au transfert du bénéfice des sûretés. Pour en assurer l’efficacité, il est nécessaire d’en réaliser les formalités, parfois lourdes, auprès du ou des greffes ou du débiteur.

Par conséquent, c’est un outil suffisamment malléable que doit offrir le droit pour la mise en place de l’agent des sûretés et c’est d’un agent pour les gouverner toutes [les sûretés], dont ont besoin les établissements de crédit membres d’un pool bancaire.

2. La déception des réponses offertes par le droit

L’instauration de l’agent des sûretés peut se faire par différents mécanismes juridiques. Depuis 2007, le législateur a créé spécialement un agent des sûretés en vertu de l’article 2328-1 du Code civil, énonçant que « toute sûreté réelle peut être constituée [2] , inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation ».

Dès sa première lecture, l’oeil averti du lecteur ne saura manquer la limitation qui est faite aux seules sûretés réelles. La notion même de sûreté réelle n’en est pas moins précisée : si on peut considérer que la généralité de la formule renvoie à tout type de sûretés réelles, la question de savoir si les sûretés réelles étrangères ou les promesses de sûretés entrent aussi dans le champ de l’article 2328-1 reste ouverte [3] .

Par conséquent, qu’en est-il du sort des sûretés personnelles ? Il semblerait que la syndication bancaire se retrouverait avec un régime bicéphale, confiant ses sûretés réelles à un agent et laissant les banques gérer entre elles le sort des sûretés personnelles. En effet, la syndication bancaire n’emportant pas création d’une personnalité morale du groupe, chaque membre bénéficie personnellement des sûretés.

Imaginons dans cette situation une cession de participation et l’arrivée d’une nouvelle banque dans le pool : les sûretés réelles sont gérées par l’agent au nom et pour le compte des créanciers. Mais qu’advient-il alors des sûretés personnelles ? À côté de la simplification qu’offre l’agent des sûretés, apparaît la lourdeur de devoir mettre en place un mandat au bénéfice de l’agent pour que le pool puisse accomplir les modalités relatives aux sûretés personnelles (par exemple l’obligation d’information des cautions), afin de maintenir le bénéfice desdites garanties [4] .

Au-delà de la limitation aux sûretés réelles, qu’en est-il des promesses de sûretés et des sûretés de droit étranger ? Également, qu’en est-il des garanties n’entrant pas dans le numerus clausus [5] des sûretés réelles, telles que la cession de créances professionnelles à titre de garantie ou la délégation de créance ? Là aussi la question reste ouverte et la plume de l’article 2328-1 n’en aborde pas la réponse. De plus, survit toujours une problématique ô combien importante : à savoir si l’agent des sûretés peut, ou non, déclarer les créances garanties à une procédure collective, et s’il peut ou non ester en justice pour mettre en oeuvre la sûreté. À ce propos, les pouvoirs de gestion de l’agent semblent larges dans la rédaction de l’article 2328-1. Toutefois, n’oublions pas que la déclaration de créance, tout comme l’action en justice, par un tiers ne peuvent se faire sans un mandat spécial [6] .

Par ailleurs, l’article 2328-1 ne précise pas la nature de l’agent des sûretés [7] : simple mandataire ou commissionnaire, la question du pouvoir de l’agent en matière d’ester serait à préciser par la loi des parties. Il apparaît alors malheureux que le législateur ne se soit pas prononcé sur ce point, afin d’en éclairer le régime.

II. VERS UN RENOUVEAU DE L’AGENT DES SÛRETÉS

L’article 2328-1 du Code civil apparaît bien insuffisant pour les établissements de crédit. La pratique recourant toujours à la technique du mandat, le législateur a décidé d’intervenir pour moderniser le mécanisme de l’agent des sûretés, afin de le rendre aussi attractif que le security trustee en droit anglais. Il conviendra dès lors d’analyser les objectifs poursuivis au sein du projet de loi Sapin 2 (1.) et de savoir si ceux-ci sont suffisants pour répondre aux attentes de la pratique (2.).

1. Les objectifs fixés par la loi Sapin 2

Le projet de la loi Sapin 2 vient autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de dix mois à compter de sa promulgation, les mesures tendant à clarifier et moderniser le régime défini à l’article 2328-1 du Code civil [8] .

Le premier objectif de la réforme est de permettre aux créanciers de constituer des sûretés et garanties dont ils bénéficient, au nom d’un agent des sûretés qu’ils désignent [9] . Ce nouvel agent des sûretés devra être titulaire des sûretés et devra les tenir séparées de son patrimoine propre.

Ce premier point illustre ainsi l’attraction du security trustee par le législateur, qui souhaite ainsi proposer un agent des sûretés titulaire d’un patrimoine fiduciaire, dans lequel non seulement il détiendra les sûretés et garanties, mais aussi dans lequel il percevra le produit de la réalisation ou de l’exercice. Or tout le problème réside ici dans le principe selon lequel l’accessoire suit le principal. L’ordonnance gouvernementale devra ainsi permettre à l’agent des sûretés de pouvoir dissocier les sûretés de la créance garantie, faute de quoi il ne lui serait pas possible d’agir.

En second lieu, le législateur demande à ce que soient définies les conditions dans lesquelles l’agent des sûretés pourra intenter une action et procéder à la déclaration des créances garanties en cas de procédure collective [10] .

Enfin, et en dernier lieu, l’ordonnance gouvernementale devra protéger les intérêts des créanciers, en précisant les effets de l’ouverture de toute procédure collective à l’encontre de l’agent, ainsi qu’en permettant la désignation d’un agent des sûretés provisoire ou son remplacement, lorsque celui-ci manquera à ses devoirs ou mettra en péril les intérêts qui lui sont confiés [11] .

L’objectif de la loi Sapin 2 apparaît donc clairement comme la construction d’un régime cadré, censé prendre compte des critiques qui fusaient jusque-là. Ainsi, la référence aux simples sûretés réelles s’étend désormais aux « sûretés et garanties », ce qui devrait en élargir le champ aux sûretés personnelles et autres garanties non intégrées au numerus clausus des sûretés réelles. Par ailleurs, l’absence de réponse au sujet des pouvoirs d’ester ou de déclarer les créances garanties en cas de procédure collective semble comblée, puisque ceci devra être prévu dans l’ordonnance gouvernementale.

Si l’on s’en tient à la première lecture du projet de loi, le Gouvernement devrait avoir toutes les instructions pour fournir un régime d’agent des sûretés plus convaincant et qui pourra mettre en concurrence le security trustee anglais. Cependant, des doutes subsistent, et de nouvelles questions peuvent apparaître dès à présent.

2. Faut-il aller plus loin ?

Le projet de loi Sapin 2 semble complet et cohérent. Pour autant, si certaines dispositions semblent pertinentes, d’autres peuvent apparaître un peu plus obscures. En effet, il est prévu que les créanciers puissent « constituer les sûretés et garanties dont ils bénéficient au nom d’un agent des sûretés qu’ils désignent ». La notion même de sûretés et garanties devrait pouvoir englober les sûretés réelles et personnelles, mais nul ne sait si les promesses de sûretés et les sûretés étrangères entreront ou non dans ce périmètre.

Par ailleurs, comme nous l’avons évoqué précédemment, le projet de loi prévoit la mise en place d’un patrimoine propre qui recevra les sûretés ainsi que le produit de leur réalisation. L’existence d’un tel patrimoine d’affectation permettrait ainsi de protéger les créanciers des éventuelles difficultés financières de l’agent des sûretés et notamment d’ouverture de procédure collective à son encontre [12] . Cependant, cette notion de patrimoine d’affectation n’en reste pas moins floue et il est légitime de se demander si le législateur a souhaité la mise en place d’un véritable patrimoine fiduciaire [13] , au sens du régime de la fiducie.

Pour autant, il nous semble délicat d’appréhender le patrimoine d’affectation comme un véritable patrimoine fiduciaire. En effet, le régime de la fiducie du Code civil [14] prévoit que les créanciers bénéficient d’un droit d’action contre le patrimoine du constituant ou, si le contrat de fiducie l’a stipulé, contre le patrimoine du fiduciaire. Or, comme le rappelle Sarah Laval dans son étude, « alors que le patrimoine fiduciaire suppose une cession fiduciaire et qu’il est composé des biens ou droits transférés au fiduciaire par le constituant, le patrimoine de l’agent des sûretés est composé de biens ou droits transférés à l’agent mais également de sûretés constituées ab initio à son profit par le débiteur [15] ». Par conséquent, on ne peut pas considérer le patrimoine d’affectation de l’agent des sûretés comme un patrimoine purement fiduciaire, puisque celui-ci ne correspond pas à celui de la fiducie. De plus, si nous entrions dans cette logique, il suffirait, nous semble-t-il, d’aller au bout des choses, et de ne laisser subsister que le régime de la fiducie plutôt que celui d’un agent des sûretés, ce qui n’est pas la volonté du législateur – cela s’exprime d’autant plus que l’article 2328-1, pourtant créé à l’occasion de la loi sur la fiducie, n’entre pas dans le titre 14 du Code civil relatif à la fiducie.

Quand bien même ce patrimoine d’affectation serait pertinent et attendu de la pratique, l’ordonnance du Gouvernement devra en prévoir son régime et mécanisme de mise en place. En l’absence de précisions par le futur texte sur l’agent des sûretés, les praticiens auront tout intérêt à prévoir contractuellement le mécanisme du patrimoine d’affectation, et notamment du sort des biens grevés d’une sûreté en cas de dépossession ou de cession à titre de garantie [16] . Par ailleurs, ce patrimoine fiduciaire peut sembler attirant, mais il n’est rien sans sa résistance aux procédures collectives. Or qu’en est-il du sort des sûretés dans ce patrimoine en cas de difficultés financières de l’agent des sûretés ? Les dispositions du Code civil ne prévalant pas sur les dispositions – d’ordre public – du Code de commerce sur les procédures collectives [17] , il est légitime d’attendre une modification du droit des procédures collectives sur ce point. Par conséquent, la simple modification du Code civil ne permet pas de s’assurer de l’imperméabilité du patrimoine d’affectation de l’agent des sûretés face à l’ouverture de toute procédure collective.

Finalement, le projet de loi Sapin 2 semble être attirant sur le papier et, en sa forme actuelle, il répond à nombre de questions soulevées par l’actuel article 2328-1 du Code civil. Toutefois, ce sera au Gouvernement de finaliser le régime de l’agent des sûretés, ce qui laisse dès lors une marge sur le texte final qui en ressortira.

Une dernière réflexion, en guise de conclusion, peut nous mener à revoir le régime même de l’agent des sûretés. En effet, il peut être légitime de se demander si, à l’instar de la parallel debt, il ne faudrait pas jouer sur la notion même des créances garanties plutôt que sur la définition et les modalités de l’agent des sûretés ? En effet, la parallel debt reconnue en droit anglais permet de créer, comme son nom l’indique, une « dette parallèle », sorte de dette miroir, autonome, que viendront garantir les sûretés consenties. Le créancier de cette nouvelle dette étant l’agent des sûretés, le mécanisme n’en est que plus simple : en cas de mise en jeu des sûretés, l’agent recouvrira les sommes, avant de les redistribuer entre les banques titulaires de la dette « réelle ». Par ailleurs, et toujours en sa qualité de créancier, l’agent pourra inscrire et gérer les sûretés de façon générale. Non admis en droit français [18] , cette technique n’en est pas moins inintéressante, et permettrait de répondre à nombre d’insuffisances qu’offre notre agent des sûretés.

 

1 Ch. com. 13 sept. 2011, n° 10-25.633, Belvédère. 2 La possibilité de constituer des sûretés a été rajoutée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 (v. art. 80). 3 Paola Nabet, « Pour un agent des sûretés efficace en droit français », Recueil Dalloz 2012, p. 1901. 4 Christophe Jacomin, « L’agent des sûretés au service du syndicat bancaire », Revue Lamy Droit civil 2012. 5 En vertu de l’article 2329 du Code civil, les sûretés sur les meubles sont les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles corporels et la propriété retenue ou cédée à titre de garantie. 6 Notamment Ass. Plén. 26 janvier 2001 : « La recherche d’éléments de preuve d’un mandat tirés des circonstances de la cause ne pouvait suppléer l’absence de production d’un pouvoir spécial et écrit lors de la déclaration des créances ou dans le délai légal de cette déclaration. » 7 Sarah Laval, « Pour une réforme de l’agent des sûretés », Droit et patrimoine n° 257, 2016. 8 Art. 117 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. 9 Art. 117, I, 2° a) du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : « En permettant aux créanciers de constituer les sûretés et garanties dont ils bénéficient au nom d’un agent des sûretés qu’ils désignent, qui sera titulaire desdites sûretés et garanties, qu’il tiendra séparées de son patrimoine propre et dont il percevra le produit de la réalisation ou de l’exercice. » 10 Art. 117, I, 2° b) du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : « En définissant les conditions dans lesquelles l’agent des sûretés peut, dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés par les créanciers de l’obligation garantie, intenter une action pour défendre leurs intérêts, y compris en justice, et procéder à la déclaration des créances garanties en cas de procédure collective. » 11 V. Art. 117, I, 2°c) et d) du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. 12 V. note 5, supra. 13 Notons que des problématiques d’ordre fiscal et comptable pourraient par ailleurs survenir dans pareille hypothèse. 14 V. notamment l’art. 2025, al. 2, C. civ. 15 V. note 5, supra. 16 Ibid. 17 V. art. 2287 du C. civ. 18 Ch. com., 13 sept. 2011, Belvédère n° 10-25.633 ; Rev. proc. coll. n° 3, mai 2013, dossier 18, « Le sort de l’agent des sûretés », étude par David Robine.