Réflexions sur les groupes d'influence

1. Une démarche en deux parties. Pour mener à bien une réflexion sur l’élaboration de la régulation financière post-crise, nous nous sommes intéressés, dans une précédente étude, aux sources du droit financier [1] . Dans cette première étude, nous avons tenté de démontrer que le mouvement de régulation qui a suivi la crise financière de 2007-2008 a fait apparaître, ou a amplifié, certaines tendances, comme l’internationalisation, avec en particulier une force inédite des sources supra-européennes ainsi qu’un empilement et une technicité qui apparaissent excessifs.

En continuant à suivre l’objectif de comprendre certaines des raisons pour lesquelles la régulation financière post-crise est, à de nombreux égards, perfectible, nous nous pencherons, dans le cadre de cette seconde étude, sur le rôle et la place des différents groupes d’influence, qu’ils soient privés ou publics, dans le processus d’élaboration de la régulation financière d’origine européenne. Ces aspects font généralement l’objet de moins d’attention, alors même qu’ils sont susceptibles d’impacter de manière significative la manière dont sont élaborés les textes.

2. La question des groupes d’influence dans le processus d’élaboration de la régulation financière. Alors qu’ils font l’objet de relativement peu d’études empiriques, il est un fait que ce qu’il est convenu de dénommer les groupes d’influence jouent, en pratique, un rôle de premier plan dans le processus d’élaboration du droit financier. Il convient donc de s’y arrêter et de tenter de décrire ce rôle. Nous pourrons ensuite nous demander si un contrôle renforcé de ces groupes est à envisager.

3. Remarques préalables. Avant de suivre cette voie, deux remarques préalables doivent être faites.

La première remarque est d’ordre sémantique. Nous avons choisi d’utiliser le vocable de « groupes d’influence » alors que le terme généralement usité est celui de « groupes d’intérêts » [2] . Ce choix est dicté par le fait que la notion de « groupes d’intérêts » renvoie, à notre sens, à un pan limité d’acteurs qui influencent le processus législatif. En effet, les « groupes d’intérêts » sont généralement perçus comme les représentants d’intérêts particuliers [3] , en somme les intérêts privés. C’est donc fondamentalement le secteur privé qui est visé. Or, l’influence exercée dans le processus législatif, en particulier européen, est, selon nous, loin de se limiter aux seuls représentants du secteur privé. Nous verrons ainsi que les intérêts publics sont également représentés et défendus par des acteurs divers. Les institutions, autorités, régulateurs et évidemment les 28 États membres ont souvent des intérêts divergents qui s’expriment sous plusieurs formes. En utilisant le vocable de « groupes d’influence », nous engloberons ainsi tant les groupes d’intérêts représentant le secteur privé que ceux représentant le secteur public. Il est à noter, de manière complémentaire, que nous pourrons également utiliser la notion de lobbying, laquelle vient du mot lobby, qui signifie en anglais « vestibule » ou « couloir » et qui renvoie à l’image d’un représentant d’intérêts arpentant les couloirs du parlement pour influencer les décideurs politiques [4] .

La seconde remarque tient à la manière dont nous souhaitons aborder la question des groupes d’influence. Les études traitant de ce sujet relèvent, dans leur grande majorité, de la science politique. Ces études se concentrent sur le rôle et l’influence des groupes d’intérêts dans le système institutionnel et sur la manière d’appréhender le phénomène du point de vue du modèle démocratique [5] . Notre démarche sera plus ciblée. Elle consistera à relever, à la lumière de la pratique, le rôle joué par ces groupes d’influence dans le processus d’élaboration du droit financier.

I. Le rôle joué en pratique par les groupes d’influence

1. Les groupes d’influence à l’échelle européenne et en France

4. Une pratique courante à Bruxelles et Strasbourg. Tout comme dans d’autres matières, les groupes d’influence exercent un rôle de tout premier plan dans le processus d’élaboration du droit financier. Pour illustrer ce phénomène, l’ancien député européen Jean-Paul Gauzès, alors Rapporteur au Parlement européen pour la directive AIFM, indiquait qu’il a eu, lors des discussions sur le niveau 1 de ce texte, pas moins de 200 entretiens avec les professionnels, et que pendant les 14 mois pendant lesquels le Parlement européen s’est penché sur le projet de texte, 1 690 amendements ont été déposés par les députés européens, eux-mêmes certainement influencés par des groupes d’intérêts privés ou publics [6] .

À Bruxelles, en effet, les groupes d’influence sont légion. Le registre de transparence de la Commission et du Parlement européen, fondé sur un accord conclu entre les deux institutions en juin 2011 et révisé depuis, évoque 9 365 entités enregistrées dont environ la moitié (4 784) de représentations internes (c’est-à-dire des entreprises), groupements et associations professionnelles [7] . Les consultants et cabinets d’avocats y sont au nombre de 1 071 [8] . Quant aux organisations non gouvernementales (ONG), 2 357 d’entre elles sont répertoriées. Ce registre a le mérite de fournir des statistiques utiles, même s’il ne permet pas de comprendre l’influence exercée en pratique par certains acteurs par rapport à d’autres.

5. Les groupes d’influence et la régulation financière. Les groupes d’influence sont particulièrement nombreux et actifs lorsqu’il est question de régulation financière.

Concernant d’abord le secteur privé, les multiples établissements financiers du buy-side (banques principalement) et du sell-side (sociétés de gestion par exemple) sont représentés à Bruxelles et Strasbourg. Leur influence s’exerce par le biais des experts qui se rendent régulièrement au sein des institutions européennes et par les lobbyistes qui peuvent être localisés à Bruxelles même.

En outre, les associations professionnelles permettent également de mutualiser les efforts et d’augmenter la force de persuasion vis-à-vis des personnes susceptibles d’influer sur les décisions prises au cours du processus législatif, tant au niveau 1 (avec Bruxelles en tant qu’épicentre), qu’au niveau 2 (l’ESMA et la Commission européenne sont alors en première ligne) et même au niveau 3 (au niveau de l’ESMA et de la Commission européenne principalement, en lien avec les autorités nationales compétentes). Parmi les associations les plus représentatives et les plus actives à Bruxelles et Strasbourg, la Fédération bancaire européenne (FBE), l’International Swaps and Derivatives Association (ISDA), l’Association for Financial Markets in Europe (AFME) ou encore la European Fund and Asset Management Association (EFAMA) figurent en bonne place. Les associations qui ont une implantation plus nationale ne sont pas en reste, comme la Fédération Bancaire Française (FBF) ou la British Bankers’Association (BBA).

Que ce soit du côté des établissements ou des associations professionnelles, c’est, pour l’essentiel, l’expertise technique conjuguée à la représentativité qui intéresse les institutions européennes et autres autorités nationales. Dans une matière excessivement technique et qui peut emporter des conséquences non négligeables sur l’industrie financière et les clients dans l’éventualité où la régulation serait mal calibrée, cette expertise est particulièrement recherchée.

Ajoutons qu’à côté des représentants d’intérêts du secteur privé stricto sensu, les ONG disposent d’une influence notable sur le processus de décision de la régulation financière. Des ONG telles que Finance Watch, créée en 2011 à l’initiative d’un groupe de députés européens désireux d’instaurer un contrepoids au lobby de l’industrie financière [9] , ou encore Oxfam, disposent d’une grande influence à Bruxelles et Strasbourg.

Concernant ensuite le secteur public, l’influence exercée sur le processus décisionnel est généralement plus diffuse et affichée de manière plus discrète que dans le cas du secteur privé. Mais cela n’empêche pas celle-ci de s’exercer de manière particulièrement appuyée. La spécificité en la matière tient dans le fait que ce sont de multiples canaux qui sont utilisés. Il existe ainsi des canaux que l’on pourrait qualifier d’institutionnels et d’autres qui ne le sont pas.

Parmi les canaux institutionnels, doit être cité en premier lieu le fait que les 28 États membres sont représentés au sein du Conseil de l’Union européenne, lequel constitue, selon les traités, « la voix » des États membres. Force est de constater que là ne s’arrêtent pas les canaux d’influence des États membres. En effet, il convient d’y ajouter, d’une part, le fait que chaque État membre dispose à Bruxelles d’une représentation permanente auprès de l’Union européenne (UE) dont la mission est justement de promouvoir et de défendre les positions de l’État membre considéré auprès des diverses institutions européennes, au premier rang desquelles le Conseil [10] , le Parlement et la Commission. En pratique, des équipes de conseillers, ayant la plupart du temps le statut de fonctionnaires, et qui sont plus ou moins étoffées selon les pays, ont pour mission de rencontrer de manière régulière les représentants du Conseil mais aussi du Parlement et de la Commission, pour diffuser les positions défendues par le pays. Il est à noter que ces mêmes conseillers font eux-mêmes l’objet d’influences extérieures, provenant tant du secteur privé que du secteur public. D’autre part, les positions des États membres sont également défendues au sein de l’ESMA, par le truchement de leurs autorités nationales compétentes (lesquelles disposent également de la possibilité de défendre leurs positions directement auprès des institutions européennes).

Parmi les canaux qui peuvent être considérés comme moins institutionnels, et qui revêtent pourtant une importance considérable en pratique, doit être relevé, premièrement, le réseau d’experts nationaux détachés (END) qui est composé de fonctionnaires d’un État membre et de contractuels travaillant au sein d’une autorité nationale et qui sont détachés auprès d’institutions européennes. C’est ainsi que des END sont nommés soit en tant que « policy officers » au sein de la Commission européenne, soit au sein du secrétariat du Parlement ou soit encore au sein de l’ESMA. Si les END sont supposés n’apporter qu’une expertise technique et une aide logistique à l’institution d’accueil, nul doute que leur expérience passée ainsi que les liens qui les unissent avec leur État membre d’origine en font de relais de choix pour les États membres et les autorités nationales. Au surplus, certains END peuvent bénéficier de fonctions dans leur institution d’accueil consistant justement à définir et promouvoir les positions de cette institution. Dans ce cas, le relais pour l’État membre est d’autant plus intéressant.

Deuxièmement, si une fois encore la neutralité est de mise en théorie, la nationalité des fonctionnaires des institutions et des commissaires européens influence sans nul doute leurs choix. C’est d’ailleurs pour cette raison que les États membres tentent de « placer » leur ressortissant pour les portefeuilles les plus importants au sein de la Commission européenne, comme celui du marché intérieur et des services [11] .

Enfin, troisièmement, le même raisonnement peut être tenu pour les députés européens, même si, en plus de leur nationalité, leur appartenance politique joue un grand rôle dans la définition de priorités et dans les positions qu’ils défendent.

En outre, il est à relever que dans ce contexte d’influences croisées, certains États membres sont particulièrement actifs. Tel est le cas de la Grande-Bretagne qui dispose de relais importants tant dans les canaux institutionnels (un commissaire européen avec traditionnellement un portefeuille stratégique, des députés actifs, des ressources importantes au sein de la représentation permanente et des autorités nationales) que dans les canaux qui le sont moins, grâce notamment à des END en nombre et des experts qui peuvent même, parfois, être détachés temporairement pour renforcer les équipes de « petits » États membres assurant la présidence de l’UE. La sortie annoncée de la Grande-Bretagne de l’UE devrait à cet égard modifier considérablement les jeux d’influence à Bruxelles et Strasbourg.

2. L’impact par rapport au processus législatif européen

6. Un processus décisionnel complexe. À n’en pas douter, les insuffisances de la régulation post-crise qui ont pu être relevées dans nos précédentes publications sont liées, en tout ou partie, à l’influence de ces groupes, privés et publics. Certes, la nature relativement complexe du processus législatif européen – avec en particulier deux colégislateurs, des consensus nécessaires à obtenir entre les 28 États membres ou encore un processus à plusieurs niveaux – est de nature à compliquer le processus décisionnel et à favoriser des consensus que l’on pourrait qualifier de « mous ». Toutefois, ce caractère intrinsèquement complexe ne peut expliquer à lui seul les insuffisances de la régulation post-crise, surtout lorsque l’on sait que celles-ci ont été défendues par des groupes d’intérêts au cours des débats qui ont précédé l’adoption des différents textes.

7. La question des trilogues. Le processus législatif européen est également en question eu égard à la pratique des « trilogues ». Dans la procédure législative ordinaire de l’UE, dénommée en pratique la « codécision », le Parlement européen et le Conseil doivent adopter conjointement des propositions législatives proposées par la Commission européenne. Alors que les traités prévoient la possibilité d’avoir une procédure législative en trois lectures au maximum, la pratique est de trouver un accord dès la première lecture. À cet égard, il convient de souligner que l’intégralité des textes adoptés dans le cadre de la régulation financière post-crise l’a été dès la première lecture. La raison est simple : une fois que chacune des deux institutions a pu se pencher en son sein sur la proposition de texte de la Commission, et avant même que le Parlement ne vote définitivement un texte en séance plénière, le Conseil et le Parlement, avec l’aide de la Commission, se réunissent de manière informelle pour trouver un accord.

Si les trilogues permettent d’accélérer la prise de décision et les accords entre les institutions européennes au niveau 1, le fait est que, non seulement, ils ne sont aucunement encadrés par les traités mais, en plus, ils font l’objet d’une transparence très relative. C’est ainsi que les documents discutés lors des trilogues, les positions défendues par les trois institutions ou encore les débats, ne font l’objet d’aucune publicité. Les différentes influences peuvent donc s’y exercer directement et sans contrôle spécifique, d’autant que les personnes présentes à ces trilogues sont, en pratique, peu nombreuses. Lorsque les trilogues sont essentiellement « techniques », c’est-à-dire qu’ils permettent aux trois institutions de rédiger et s’accorder sur une rédaction commune du texte, ce sont essentiellement des « experts techniques » qui sont présents. Lorsqu’ils ont une nature plus « politique », avec pour objectif de formaliser un accord sur un texte, les personnes présentes sont, la plupart du temps, le député nommé rapporteur d’un texte éventuellement accompagné des rapporteurs fictifs appartenant à d’autres formations politiques (shadow rapporteurs), un ou plusieurs représentants de l’État membre qui assure la présidence du Conseil de l’UE [12] , ainsi que le responsable d’unité (Head of Unit) de la Commission en charge du suivi du texte. Bien évidemment, la pratique des trilogues n’étant aucunement encadrée par les traités, leur composition peut varier.

C’est dans ce contexte particulier que le 26 mai 2015, la Médiatrice européenne (European Ombudsman) a ouvert une enquête visant à promouvoir la transparence des trilogues [13] , encourageant par ce biais les institutions européennes à publier les différents documents des trilogues, tels que les documents de travail ou les agendas. La période de consultation s’est achevée en mars 2016. Si les traités n’ont pas été modifiés et, par conséquent, n’encadrent toujours pas la pratique des trilogues, les trois institutions ont pris un engagement visant à améliorer la transparence de ceux-ci. Le Parlement, le Conseil et la Commission se sont ainsi accordés le 9 mars 2016, dans le cadre d’un accord interinstitutionnel, à « mieux légiférer » [14] . Dans cet accord de quatorze pages, quelques lignes seulement sont prévues sur les trilogues au point 38 de cet accord : « Les trois institutions veilleront à la transparence des procédures législatives, sur la base de la législation et de la jurisprudence applicables, y compris le traitement approprié des négociations trilatérales. Les trois institutions amélioreront la communication à destination du public tout au long du cycle législatif et, en particulier, elles annonceront de concert la bonne issue du processus législatif dans le cadre de la procédure législative ordinaire lorsqu’elles seront parvenues à un accord, par des conférences de presse communes ou tout autre moyen jugé approprié. »

S’il faut féliciter qu’un texte publié au Journal officiel de l’Union européenne, fût-il un accord interinstitutionnel, se réfère à la pratique des trilogues, le régime prévu est, à l’évidence, léger, ce qui peut poser des questions quant au caractère démocratique du processus législatif européen.

II. La question du contrôle des groupes d’influence

1. L’encadrement actuel des groupes d’influence et les mesures de gestion
des conflits d’intérêts

8. Les règles de transparence. Tant les groupes d’influence du secteur privé que ceux du secteur public font déjà l’objet de certaines mesures d’encadrement. Ces mesures sont même particulièrement nombreuses.

Comme déjà mentionné, le registre de transparence de la Commission et du Parlement européen [15] contraint chaque institution qui entend exercer une influence sur le processus législatif européen à être répertoriée et à disposer d’un numéro spécifique. Quant aux trois institutions européennes que sont la Commission, le Parlement et le Conseil, elles sont assujetties à des règles de transparence et de gestion des conflits d’intérêts.

Tel est le cas de la Commission européenne dont les membres, en l’occurrence les commissaires européens, les membres de leurs cabinets ainsi que les hauts fonctionnaires, sont soumis à une obligation de rendre publics leurs contacts et entretiens avec les groupes d’intérêts privés. En pratique, un compte rendu succinct des entretiens est mis à disposition sur le site internet de la Commission.

Le Parlement fait également l’objet de mesures qui se veulent strictes. En application de l’annexe I du règlement du Parlement européen concernant le code de conduite des députés au Parlement européen en matière d’intérêts financiers et de conflits d’intérêts [16] , chaque député doit compléter et tenir à jour non seulement une « déclaration des intérêts financiers » mais aussi une « déclaration de participation de députés à des manifestations organisées par des tiers ». Si ces déclarations sont mises à disposition sur le site internet du Parlement européen après avoir été visées par l’unité « Administration des Députés » du Parlement, force est de constater que celles-ci sont toutefois complétées avec plus ou moins d’attention et de niveau de précision selon les députés. En outre, en vertu de l’article 7 de l’annexe I du règlement, le contrôle de ces déclarations est laissé à la discrétion d’un comité consultatif de cinq membres du Parlement européen lui-même et qui sont nommés par le président de ce même Parlement.

Enfin, nous avons déjà mentionné le fait que la pratique des trilogues, qui elle aussi est susceptible de faire l’objet d’influences, est encadrée par un accord interinstitutionnel prévoyant des modalités particulièrement souples [17] .

2. La nécessité de renforcer les contrôles

9. L’opportunité de création d’une institution indépendante. Ces mesures visant à encadrer les groupes d’influence et prévenir les conflits d’intérêts reposent sur un régime essentiellement déclaratif et sur de l’autorégulation. Dans ces conditions, il semble souhaitable que les contrôles soient renforcés et que soient encadrées certaines pratiques qui ne font pas l’objet des mesures déjà évoquées.

D’une part, en ce qui concerne le renforcement des contrôles, pour assurer une réelle efficacité du dispositif, il conviendrait que soit créée une institution indépendante à la fois des trois institutions que sont la Commission, le Parlement et le Conseil, et des autorités de supervision européenne, au premier rang desquelles l’ESMA. En charge des enquêtes et autres investigations relatives aux conflits d’intérêts au sein des institutions européennes, son indépendance serait le gage de son impartialité. Pour éviter que cet organe ne soit institué sur des bases fragiles et sur le fondement de textes émanant des institutions et autorités européennes elles-mêmes, il semble souhaitable que sa création, sa compétence et sa composition soient prévues par les traités européens.

En outre, pour assurer son indépendance et son impartialité vis-à-vis des personnes contrôlées, il nous semble que ce nouvel organe devrait être rattaché hiérarchiquement à la Cour de Justice de l’UE (CJUE) et non aux organes politiques [18] et économiques [19] de l’UE. La nature indépendante et impartiale de la CJUE paraît adaptée dans ce cas même si, pour des raisons tenant à la conformité avec l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme, il serait nécessaire d’assurer une séparation entre l’organe de contrôle et l’organe de poursuites. En tout état de cause, concernant les poursuites, la CJUE assure d’ores et déjà des missions proches, avec notamment le Tribunal de la fonction publique de l’UE qui est en charge du contentieux opposant les institutions communautaires et leurs agents. Dans le cas présent, le contentieux éventuel ne se limiterait évidemment pas à viser les seuls agents de la fonction publique puisque des personnes ayant d’autres statuts, en particulier celui de député européen, tomberaient dans le champ. Ajoutons, si besoin, que, bien évidemment, l’efficacité de cette nouvelle institution dépendra des moyens humains et opérationnels mis à sa disposition.

D’autre part, relativement à l’encadrement de certains usages qui ne font pas l’objet des mesures déjà évoquées, les pratiques suivantes doivent être relevées : la nomination des END, les changements de postes depuis un secteur, public au privé, vers l’autre, l’absence d’obligation pour le Conseil et ses membres de rendre publics leurs contacts et entretiens avec les groupes d’intérêts privés ou encore l’opacité des discussions intervenant au cours des trilogues.

Ici encore, le contrôle pourrait être du ressort de l’institution nouvellement créée. C’est ainsi que la nomination des END ainsi que les changements de secteur professionnel (public au privé) pourraient être conditionnés à un avis. De même, dès lors que les traités européens prévoient un régime de transparence à l’égard du Conseil et de ses membres, cette institution pourrait assurer les contrôles idoines.

10. L’influence probable du Brexit. L’UE est en passe de subir des bouleversements. La sortie annoncée du Royaume-Uni de l’UE induira sans aucun doute des changements importants dans la manière dont la régulation financière sera appréhendée. En Europe, il est un fait que celle-ci a été modelée par vingt-huit États membres, avec le Royaume-Uni jouant un rôle de tout premier plan. La perte d’influence probable de ce pays à Bruxelles, Strasbourg et Paris, tout autant que le déplacement potentiel d’une partie du centre de gravité des marchés financiers hors de Londres, devrait pousser l’UE à réviser la régulation financière post-crise.

Du point de vue des groupes d’influence, l’on constate d’ores et déjà que cette perte d’influence britannique a débuté. Si au niveau du Parlement européen, les députés britanniques sont toujours présents, le Conseil européen se réunit de manière informelle, en marge des réunions officielles, à vingt-sept et le Royaume-Uni a renoncé à exercer la présidence de l’UE à partir de juillet 2017.

Quant à la Commission, la pratique actuelle est de ne plus accueillir d’END britannique.

L’on peut également s’interroger sur l’évolution de l’influence britannique au sein de l’ESMA, institution au sein de laquelle, traditionnellement, les représentants de la FCA étaient logiquement influents et assuraient la présidence de plusieurs groupes de travail (Task Forces). À l’heure où ces lignes sont écrites, la Grande-Bretagne n’assure désormais la présidence que de la seule Commodity Derivatives Task Force.