1. Longtemps éclipsée par la question de l’extraterritorialité du droit américain revenue sur le devant de la scène juridique1 et politique2 à l’aune des spectaculaires sanctions imposées par les États-Unis à des entreprises européennes3, le Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris (HCJP) a publié au mois de mai 2022 un rapport sur l’extraterritorialité du droit de l’Union européenne. Le concept juridique d’extraterritorialité apparaît particulièrement fuyant4 et à géométrie variable5. Comme le relève d’emblée le rapport du HCJP, l’extraterritorialité est envisagée dans sa dimension fonctionnelle : il s’agit de permettre l’application du droit de l’Union à des situations relevant également de pays tiers. Du point de vue du droit international privé, cette question ne présente a priori guère d’originalité, puisque son objet est justement d’appréhender à travers des critères de rattachement des situations comportant un ou plusieurs éléments d’extranéité qui présentent ainsi des liens avec le territoire de plusieurs États. Lorsque l’application extensive ou « extraterritoriale » d’un droit est dénoncée, il existe en réalité un lien territorial – même s’il est parfois très ténu – avec le territoire de l’État qui décide d’appliquer sa législation à des entités situées en dehors de son territoire6. L’extraterritorialité apparaît aujourd’hui ainsi peut-être plus comme un phénomène politique que strictement juridique car le territoire « n’est plus un cadre adapté pour apporter des réponses aux questions posées par la mondialisation de l’activité économiques, pas plus qu’aux grands défis sociétaux »7.
2. Le rapport du HCJP relève que l’extraterritorialité est envisagée en droit de l’Union européenne comme un outil au service de deux fonctions8. Il s’agit en premier lieu d’un outil de protection : protection des consommateurs européens de biens ou services proposés par des opérateurs situés dans des pays tiers mais aussi protection des entreprises européennes face à des opérateurs de pays tiers soumis à des normes moins exigeantes. En matière de droit bancaire et financier, qui comme le relève le Rapport, est une terre d’élection pour l’extension du champ d’application à des opérateurs situés dans des pays tiers9, l’extraterritorialité apparaît aussi comme un outil de protection, mais sous un angle à notre avis un peu différent : il s’agit de contribuer à la stabilité financière, érigé au rang d’objectif dominant la réglementation bancaire et financière de l’Union européenne adoptée à la suite des crises financières de 2007-200810 car il serait illusoire de cantonner les effets des règles de l’Union aux seuls territoires des États membres. Les dispositions de droit dérivé prévoyant leur application à des entités situées dans des États tiers sont fréquentes en matière bancaire et financière11 mais n’ont jusqu’à présent pas alimenté le contentieux. En second lieu, l’extraterritorialité apparaît comme un vecteur de promotion des valeurs et intérêts européens. Il peut alors s’agit d’imposer des standards voire un modèle de régulation aux marchés mondiaux12. Elle se manifeste par l’extension de l’application de dispositions à des opérateurs situés dans des États tiers et par des poursuites et sanctions prononcées à leur encontre.
3. Le rapport examine les pratiques américaine et britannique de l’extraterritorialité. À juste titre, il choisit de ne pas aborder cette analyse dans une démarche purement critique, qui consisterait à n’envisager que les moyens de contrer les mesures à effet extraterritorial des droits anglo-saxons. En effet, les effets à l’étranger des lois américaines réalisent souvent des objectifs poursuivis par le droit international (lutte contre le blanchiment de capitaux ou la corruption internationale notamment). En outre, les auteurs du rapport montrent que les politiques anglo-saxonnes pourraient, dans une certaine mesure, être source d’inspiration pour l’Union européenne car en réalité, la question de l’extraterritorialité pose surtout la question de l’efficacité du droit de l’Union européenne à appréhender des situations qui dépassent le cadre de ses frontières.
4. Le HCJP analyse ensuite les mécanismes permettant d’étendre le champ d’application des dispositions du droit de l’Union européenne à des entités de pays tiers. Le rapport relève que c’est en droit de la concurrence que la question de l’extraterritorialité s’est originellement posée, notamment lorsque des effets anticoncurrentiels dont sont à l’origine des entités tierces à l’Union européenne se manifestent à l’intérieur de l’Union. Il relève d’ailleurs que la Cour de Justice s’est directement inspirée du droit américain, le critère de l’effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible étant tiré de la législation antitrust américaine13. Mais peut-on encore dans un tel cas parler d’extraterritorialité ? Une fois encore, cette interrogation est soulevée par le flou entourant ce concept. Le rapport relève encore que l’extraterritorialité se manifeste par le recours à des clauses contractuelles. C’est le cas en matière de protection des données personnelles mais aussi en matière bancaire. La question de l’étendue des pouvoirs dont disposent les autorités de résolution dans le cadre de la directive BRRD14 à l’égard des créanciers d’un établissement financier établi dans l’Union européenne en constitue une bonne illustration. En effet, les autorités disposent de très importants pouvoirs visant à limiter l’impact des défaillances bancaires sur la stabilité du système financier et peuvent déprécier voire éteindre certaines dettes de l’établissement ou encore suspendre les droits des contractants. Ces pouvoirs s’imposent indépendamment du lieu de situation des créanciers mis à contribution. Les mesures adoptées à l’égard de Banco Esperito Santo l’illustrent et ont déjà donné lieu à un contentieux non négligeable15. On comprend dans ces conditions que pour contourner les difficultés qui pourraient se présenter si des contrats affectés par les mesures de résolution étaient soumis à la loi d’États tiers, la directive impose aux établissements financiers d’insérer dans leurs contrats financiers des clauses contractuelles en vertu desquelles les cocontractants des établissements reconnaissent les pouvoirs des autorités de résolution ou encore des clauses dites de « bail-in ». Le rapport s’interroge également sur la possibilité de fonder l’application du droit de l’Union sur l’euro, faisant écho à la pratique critiquée des États-Unis16 de justifier leur compétence à l’occasion d’une transaction en dollars, et ce, sans autre lien avec le territoire américain qu’une opération de compensation sur le sol américain. Au-delà des critiques déjà formulées à l’égard des États-Unis, le rapport du HCJP relève qu’une compétence équivalente soulèverait sans doute des difficultés supplémentaires dans le contexte de l’euro. L’obstacle lié à l’absence de « compétence territoriale de l’Union » relevé par le HCJP n’est sans doute pas insurmontable, car il suffirait d’admettre la compétence de l’État membre où s’effectue la compensation. Cela permettrait d’aboutir au résultat souhaité, c’est-à-dire à l’application du droit de l’Union européenne. Mais le rapport pointe un autre risque, que les opérateurs économiques limitent l’utilisation de la devise européenne alors même que la BCE s’efforce de promouvoir le rôle international de l’euro, obstacle peut-être plus difficile à contourner.
5. La quatrième partie du rapport porte sur l’effectivité des dispositions du droit de l’Union européenne appliquées à des entités situées dans des pays tiers. En effet, l’une des forces du système américain repose sur la menace de sanctions pécuniaires et pénales qui pèsent sur les entreprises étrangères qui conduisent ces dernières à intégrer, de manière préventive, les obligations venues du droit américain dans leurs dispositifs de conformité. Une telle contrainte peut-elle et doit-elle également être exercée par les autorités européennes ? Plusieurs pistes sont envisagées par le rapport : des restrictions au marché intérieur, des sanctions pénales et financières, des mesures réputationnelles, la possibilité de mettre en cause la responsabilité d’entreprises de pays tiers ou le renforcement de la coopération avec les autorités des pays tiers17. Toutes ces propositions mériteraient sans nul doute une analyse approfondie qui dépasserait largement le cadre de la présente chronique. C’est pourquoi on se contentera de deux observations. En premier lieu, il semble que les autorités européennes disposent déjà d’un arsenal de sanctions qu’elles n’hésitent pas à appliquer à des entités situées dans des États tiers, plus spécialement en droit de la concurrence ou en matière de protection des données personnelles18. En second lieu, et si l’on s’en tient au secteur bancaire et financier, qui subordonne l’exercice d’activités au sein de l’Union européenne à l’obtention d’un agrément, l’effectivité du droit de l’Union à l’égard d’entités tierces semble pouvoir être assurée autant par des restrictions à l’accès au marché intérieur que par des sanctions pénales et financières – nationales ou européennes – en cas de non-respect des règles européennes qui peuvent être confiées là encore aux autorités nationales ou européennes selon les répartitions de compétence opérées par les textes européens en la matière.
6. La dernière partie du rapport est intitulée « problématiques et recommandations » et se contente d’ouvrir des pistes de réflexion qui font écho à la communication publiée par la Commission européenne destinée à renforcer le rôle de l’Union européenne sur la scène mondiale19. Le HCPJ rappelle que la question de l’extraterritorialité demeure un sujet éminemment politique mu par une double préoccupation : il s’agit en définitive de déterminer si l’Europe doit imposer un modèle au reste du monde mais aussi si elle est en capacité de limiter ou contrer les effets d’une mondialisation potentiellement dangereuse ou incontrôlée en protégeant son territoire et ses citoyens. En conclusion, le HCJP ne pose qu’un cadre assez général à l’application des règles de l’Union européenne en dehors de ses frontières : il rappelle qu’il convient de respecter des exigences venues du droit international public et de définir des critères de rattachement à l’Union européenne lorsque les règles ont vocation à s’appliquer à des entités de pays tiers. La conclusion du rapport reprend trois questions qui doivent nécessairement se poser lorsque l’on envisage de légiférer ou d’appliquer ses règles au-delà de ses frontières : faut-il envisager l’extraterritorialité selon une logique défensive ou offensive ? comment garantir l’effectivité des dispositions à portée extraterritoriale ? quelles autorités doivent être chargées de faire respecter le droit de l’Union à des opérateurs situés dans des pays tiers ? Vaste sujet ! Que nous aurons sans nul doute l’occasion d’aborder à nouveau dans la présente chronique dans laquelle nous sommes très heureux d’accueillir dès le prochain numéro Pierre Minor, l’un des auteurs de ce rapport.
