Rapport de synthèse

1. Il était parfaitement justifié que le premier colloque 1 de présentation du nouvel avant-projet de réforme du droit des sûretés 2 , élaboré à la demande du ministère de la Justice par une Commission [3] présidée par Michel Grimaldi sous l’égide de l’Association Henri Capitant, se tienne au sein de la Fédération bancaire française. En effet, ainsi que l’a fait valoir Alain Gourio dans son mot d’accueil, la réglementation prudentielle actuelle et, plus particulièrement, la prise en compte des facteurs d’atténuation du risque dans la détermination des capitaux

propres devant être détenus par les établissements de crédit font qu’une amélioration du droit des sûretés est toujours particulièrement importante pour le développement du crédit, et donc de l’activité des entreprises.

2. Outre son importance économique, ce colloque a été également l’occasion de souligner les qualités de ce nouvel avant-projet, tant en ce qui concerne son inspiration, Eric Cartier-Millon ayant bien montré qu’il est nourri par une volonté constante de répondre aux besoins de la pratique, qu’en ce qui a trait à sa forme, Jean-Claude Dubarry ayant, quant à lui, souligné sa grande qualité rédactionnelle et notamment sa fidélité à l’esprit du Code civil. Cette remarque est particulièrement juste, car, ainsi que l’a fait valoir Michel Grimaldi dans son introduction, à l’instar du Code Napoléon, les réformes législatives, si elles doivent être marquées par un souci de réalisme excluant toute législation spéculative, ne doivent cependant pas être prolixes. Il n’était donc pas souhaitable, en rédigeant cet avantprojet, de chercher à résoudre toutes les questions se posant à la pratique, ce qui, à supposer même que cela eût été possible, ce dont on peut légitimement douter, aurait abouti à un texte beaucoup trop lourd et sans doute rapidement obsolète. Il a donc fallu trouver ici un juste équilibre entre le refus d’une législation trop détaillée et la nécessité d’intervenir lorsqu’il semblait aux rédacteurs de l’avant-projet qu’il y avait véritablement besoin de « mettre les points sur les i », comme cela a été le cas lorsque, pour répondre à une demande pressante de la pratique, il a été proposé de préciser la rédaction de l’actuel art. 2423, al. 2, du Code civil en indiquant que l’hypothèque s’étend de droit non seulement aux intérêts, mais aussi aux autres accessoires, c’est-à-dire aux frais (v. le futur art. 2429, al. 2, du Code civil proposé par l’avant-projet).

3. Si le nouveau droit des sûretés ne peut tout prévoir, cela a nécessairement pour conséquence qu’il doit être complété par une interprétation jurisprudentielle et celleci doit alors être effectuée d’une manière intelligente, ce qui implique, parfois, de tenir davantage compte de l’esprit de la réforme que de la lettre des textes au sein desquels elle s’insère. Un bon exemple en est donné par une partie de l’avant-projet ayant déjà fait l’objet d’une consécration législative, à savoir la réforme du statut de l’agent des sûretés déjà consacrée par l’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017. En l’occurrence, ainsi que Maxime Julienne le mentionnait dans son intervention, ce nouveau statut se caractérise par une dissociation de la qualité de titulaire de la sûreté et de celle de créancier de l’obligation garantie, laquelle n’avait pas pu être envisagée par les textes antérieurs relatifs au droit des sûretés. Il est donc désormais nécessaire d’appliquer ces textes anciens à la lumière de cette distinction nouvelle, ce qui peut impliquer parfois de lire « agent des sûretés » là où il est seulement écrit « créancier ».

4. Michel Grimaldi ayant déjà, lors de l’introduction de ce colloque, effectué une synthèse de l’avant-projet reposant sur la distinction entre les compléments apportés à la précédente réforme du droit des sûretés, intervenue en 2006, et les ajustements de celle-ci, il me faut, à présent, trouver un autre plan pour effectuer, cette fois, la synthèse de l’ensemble des propos qui viennent d’être tenus. Bien qu’il y ait une part d’artifice à opposer la théorie et la pratique, les deux étant le plus souvent liés, il me semble possible ici de résumer ces propos en distinguant, d’une part, les apports de la future réforme qui concernent davantage la théorie des sûretés (A.) et, d’autre part, ceux qui ont plus particulièrement trait à la pratique des sûretés (B.).

 

■A. Les apports de la réforme à la théorie du droit des sûretés

5. D’un point de vue théorique, l’innovation la plus apparente au sein de l’avant-projet est certainement la consécration, au sein de nouveaux articles du Code civil, de principes directeurs qui sont communs soit à l’ensemble des sûretés (futurs art. 2286 à 2287 du Code civil), soit à toutes les sûretés réelles (futurs art. 2323 à 2326 du Code civil). On peut ici observer, avec Philippe Dupichot et par contraste, l’absence d’énoncé de principes généraux qui soient relatifs aux seules sûretés personnelles et se demander si, à l’occasion, il n’aurait pas été utile de formuler des principes applicables à l’ensemble des sûretés données pour autrui. Ce regret se dissipe cependant assez vite en écoutant les propos qui ont été tenus par Philippe Simler à propos de l’évolution de la sûreté réelle pour autrui, laquelle redevient un cautionnement (v. les futurs art. 2291 et 2324 du Code civil), contrairement à ce qu’avait affirmé, à tort, la Cour de cassation [4] , ce qui donne vocation à bon nombre de règles applicables au cautionnement personnel à être étendues aux sûretés réelles pour autrui et suggère bien, ainsi, l’existence d’un droit commun des sûretés pour autrui, comme l’a souligné Hervé Synvet.

6. Si les principes généraux des sûretés pour autrui ne sont donc qu’implicites au sein de l’avant-projet de réforme, il n’en va pas de même du plus important des principes communs à l’ensemble des sûretés, le principe de l’accessoire, puisqu’il est prévu que celui-ci fasse désormais l’objet de deux nouveaux articles au sein du Code civil et je voudrais d’abord m’y attarder (I.), avant d’envisager, ensuite, d’autres apports de la réforme qui, bien qu’ils soient plus diffus au sein de l’avant-projet, n’en sont pas moins importants d’un point de vue théorique, dans la mesure où ils renforcent nettement l’accessibilité du droit des sûretés (II.).

 

I. LE RENFORCEMENT DU CARACTÈRE ACCESSOIRE DES SÛRETÉS

7. Le renforcement du caractère accessoire des sûretés ne résulte pas seulement de l’affirmation expresse de deux de ses composantes au sein des principes généraux applicables à l’ensemble des sûretés. Il se traduit également par l’énoncé de nouvelles règles qui en constituent des applications spécifiques, et cela aussi bien lorsqu’il s’agit du principe suivant lequel la sûreté suit le sort de la créance qu’elle garantit (1.) que lorsqu’il est question du respect du principe selon lequel une sûreté ne peut jamais procurer un enrichissement injuste à celui qui en bénéficie (2.).

 

1. Le respect de la règle « accessorium sequitur principale »

8. Si le nouvel avant-projet de réforme du droit des sûretés reçoit un jour une consécration législative, le Code civil contiendra alors un nouvel art. 2286-2 affirmant expressément que « sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie », ce qui implique, d’une part, que la sûreté disparaisse lorsque la créance garantie est éteinte et, d’autre part, qu’elle se transmette avec cette créance.

9. S’agissant du principe de l’extinction corrélative de la sûreté et de la créance garantie, l’avant-projet en prévoit expressément une application lorsqu’il énonce au sein de l’alinéa 2 du futur art. 2367 du Code civil que « la réserve de propriété prend fin par l’extinction de cette créance, qu’elle qu’en soit la cause » et qu’il brise ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation ayant admis que la réserve de propriété puisse survivre à l’ extinction [5] ou à l’ effacement [6] de la créance garantie.

10. S’agissant du principe de la transmission corrélative de la sûreté et de la créance garantie, celui-ci n’est affirmé que « sauf clause ou disposition contraire », ce qui renvoie, naturellement à la règle inverse d’intransmissibilité qui, dans l’avant-projet, demeure énoncée en matière de garantie autonome de la même manière qu’elle l’est aujourd’hui. On pourrait, toutefois, se demander si l’avant-projet de réforme a, ou non, voulu, en énonçant d’abord un principe général de transmissibilité de toutes les sûretés, remettre en cause la jurisprudence qui a interprété de manière extensive la règle d’intransmissibilité de la garantie autonome en appliquant celle-ci non seulement lorsque la créance garantie est transmise à titre particulier, mais aussi lorsqu’elle fait l’objet d’une transmission à titre universel [7] . Une telle interprétation serait cependant erronée, car les membres de la « nouvelle Commission Grimaldi » ayant des opinions divergentes, ainsi que l’a rappelé Philippe Simler, à propos de cette question (laquelle a été expressément évoquée lors des travaux préparatoires de la future réforme), une telle modification du droit positif n’a pas été envisagée par l’avant-projet.

 

2. Le respect de l’interdiction de tout enrichissement injuste

11. L’avant-projet de réforme complète la consécration du caractère accessoire des sûretés en affirmant, de manière générale et dans un nouvel art. 2286-3 du Code civil, que « la sûreté ne peut procurer au créancier aucun enrichissement », ce qui s’accompagne d’une extension de l’obligation de procéder à une expertise pour déterminer la valeur du bien donné en gage. En effet, en l’état actuel du droit positif, cette obligation n’est prévue qu’en matière de réalisation d’un pacte commissoire (art. 2348, al. 2, du Code civil) et l’avant-projet l’étend à l’hypothèse d’une attribution judiciaire du bien gagé (futur art. 2348-1 du Code civil). On peut, toutefois, ici douter, ainsi que l’a fait Laurent Aynès, de l’utilité réelle de cette extension, dans la mesure où l’attribution judiciaire se fait sous le contrôle du juge, et se demander si une telle extension est vraiment cohérente alors que, par ailleurs, l’avantprojet réduit la nécessité de recourir à une expertise en cas de réalisation d’une fiducie-sûreté [8] .

12. En toute hypothèse, cette estimation de la valeur du bien donné en garantie doit être effectuée à la date de réalisation de la sûreté, mais on peut s’interroger, avec Étienne Gentil, sur le fait de savoir si, dans l’hypothèse où le bien donné en garantie aurait augmenté de valeur entre la date à laquelle il a été attribué au créancier et la date à laquelle il a été revendu par ce dernier, le nouveau principe suivant lequel « la sûreté ne peut procurer au créancier aucun enrichissement » pourrait, ou non, permettre au constituant de la sûreté de demander à ce que ce supplément de valeur lui soit restitué ou soit compensé avec le montant resté impayé de la dette garantie. Ainsi que l’a montré Maxime Julienne, la réponse à cette question doit être a priori négative, car la variation de valeur du bien donné en garantie ne doit être prise en compte ici que si elle est antérieure à la réalisation de la sûreté ou liée à celle-ci. A contrario, toute augmentation de la valeur du bien procédant d’un événement postérieur à cette réalisation doit profiter au créancier.

13. Le respect du principe d’interdiction de tout enrichissement injuste a également conduit l’avant-projet à proposer de briser plusieurs solutions jurisprudentielles qui sont considérées comme funestes par la doctrine, dans la mesure où elles confèrent un tel enrichissement au créancier en empêchant le jeu normal de la règle de l’opposabilité des exceptions.

14. Cette proposition apparaît, tout d’abord, dans le futur art. 2299 du Code civil selon lequel « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur », ce qui vient directement s’opposer à certains arrêts récents de la Cour de cassation s’étant fondés sur la distinction des exceptions personnelles au débiteur principal et des exceptions inhérentes à la dette garantie pour limiter le domaine d’application de l’opposabilité des exceptions par la caution et, notamment, à la décision en date du 8 juin 2007 ayant refusé à la caution la possibilité de se prévaloir du dol commis par le créancier à l’encontre du débiteur principal [9] . Il n’y a cependant pas là une véritable innovation, car il ne s’agit ici que d’un retour au droit positif antérieur à cet arrêt rendu en 2007, ce qui devrait apaiser les craintes qui ont été exprimées aujourd’hui par les banques par la voix de Marine Bigiani.

15. Cette proposition se manifeste, ensuite, dans le futur art. 2470, al. 2, du Code civil affirmant, à propos du tiers acquéreur d’un immeuble hypothéqué, que « ce tiers acquéreur peut encore, comme le pourrait une caution, opposer au créancier les exceptions relatives à la créance garantie » et brisant ainsi une jurisprudence contraire de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, laquelle avait suscité une unanimité doctrinale à son encontre [10] .

16. Cette proposition est, enfin, également présente dans le futur art. 2372, al. 3, du Code civil affirmant qu’en cas de report de la réserve de propriété sur la créance du prix de revente du bien, ou sur son indemnité d’assurance, « le sous-acquéreur ou l’assureur peut alors opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette ainsi que les exceptions nées de ses rapports avec le débiteur avant qu’il ait eu connaissance du report », ce qui, là encore, prend le contre-pied de la jurisprudence de la Cour de cassation dont la Chambre commerciale a, à plusieurs reprises, refusé au tiers acquéreur la possibilité d’opposer au créancier revendiquant une exception ayant trait aux malfaçons du bien revendu [11] .

17. Si l’énoncé et le renforcement des grands principes applicables aux sûretés constituent, ainsi, une part importante des apports de l’avant-projet de réforme à la théorie du droit des sûretés, ceux-ci ne se limitent cependant pas à cela. En effet, un autre aspect, tout aussi important, de ces apports réside dans une nette amélioration de l’accessibilité de l’ensemble du droit des sûretés.

 

II. L’AMÉLIORATION DE L’ACCESSIBILITÉ DU DROIT DES SÛRETÉS

18. En l’occurrence, cette amélioration de l’accessibilité du droit des sûretés est triple puisqu’elle résulte, d’abord, d’un meilleur respect des concepts du droit des sûretés (1.), ensuite, de la consécration dans le Code civil de solutions qui, jusqu’alors, n’étaient que jurisprudentielles ou doctrinales (2.) et, enfin, d’une considérable simplification des règles du droit des sûretés (3.).

 

1. Un meilleur respect des concepts du droit des sûretés

19. S’agissant des concepts du droit des sûretés, le bilan de l’avant-projet de réforme est fait d’importantes satisfactions (1.1.) et de quelques regrets (1.2.).

 

1.1. Les satisfactions

20. Des satisfactions, tout d’abord, car la volonté de mieux respecter les concepts se manifeste au sein des différentes catégories de sûretés.

21. Elle est présente en matière de sûretés personnelles, lorsque le futur art. 2315 du Code civil prévoit que le recours avant paiement de la caution ne pourra lui permettre que de « requérir en justice la constitution d’une sûreté sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties » et non plus d’obtenir le versement d’une somme d’argent de la part du débiteur principal. S’il est, en effet, logique qu’un recours préventif permette à la caution d’obtenir la constitution de mesures conservatoires sur les biens du débiteur principal, il est, en revanche, critiquable qu’un tel recours puisse avoir pour effet, comme l’admet aujourd’hui le droit positif, de lui octroyer une somme d’argent, fut-elle qualifiée d’indemnisation destinée à compenser l’aggravation du risque subie par la caution.

22. La volonté de mieux respecter les concepts apparaît également à propos de cette sûreté mixte qu’est la sûreté réelle pour autrui puisque l’avant-projet met fin au refus jurisprudentiel d’y voir une forme de cautionnement [12] . Les établissements de crédit ont manifesté à ce propos, par la voix d’Alain Gourio et de Marine Bigiani, la crainte d’une extension au cautionnement réel de certaines solutions jurisprudentielles applicables en matière de cautionnement personnel, mais ce sont davantage, ici, les excès de protection en matière de cautionnement personnel qu’il convient de combattre, ce à quoi s’emploie l’avantprojet, plutôt que l’émergence d’un droit commun de la sûreté pour autrui.

23. Le respect des concepts peut être également observé en matière de sûretés réelles avec le retour de l’antichrèse. L’appellation de gage immobilier, qui avait été conférée par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 à cette sûreté immobilière avec dépossession, était, en effet, totalement incohérente par rapport à la réforme du droit des sûretés de 2006 marquée par la volonté de réserver l’emploi du terme « gage » aux seules sûretés mobilières corporelles, et ce en ne distinguant plus selon que celles-ci sont avec ou sans dépossession [13] . Certes, il faudra, sans doute, expliquer la signification du mot « antichrèse » aux rares utilisateurs de cette sûreté, ainsi que l’a souligné Damien Brac de la Perrière, mais les notaires sauront certainement faire preuve de pédagogie en la matière.

 

1.2. Les regrets

24. Quelques regrets ont cependant été également évoqués au cours de ce colloque à propos de certains concepts du droit des sûretés. Tel est le cas de l’absence de suppression du droit de rétention fictif qui est actuellement consacré par l’art. 2286, 4°, du Code civil issu d’une loi n° 2008-776 du 4 août 2008. Ainsi que l’a souligné Charles Gijsbers, il est évidemment absurde d’admettre que l’on puisse retenir sans jamais rien tenir, mais supprimer ce droit de rétention aujourd’hui aurait peutêtre présenté plus d’inconvénients que d’avantages. Il aurait, en effet, alors fallu également modifier les textes du droit des procédures collectives qui ont évolué depuis 2008 en se référant à ce droit de rétention fictif, et ce sans oublier de rétablir, à l’occasion, l’opposabilité des autres droits de rétention fictifs, lorsque celle-ci était spécialement admise avant cette réforme intervenue en 2008. Le risque d’erreur, d’oubli, voire d’une mauvaise interprétation du sens exact d’une telle réforme a, sans doute, fait ici préférer le statu quo, le mieux étant parfois l’ennemi du bien.

25. On regrettera davantage, en revanche, l’absence d’insertion dans l’avant-projet d’un régime juridique du transfert de propriété de monnaie scripturale à titre de garantie. Certes, l’avant-projet contient bien un nouveau régime juridique du nantissement de monnaie scripturale (futurs art. 2366-1 et s. du Code civil), mais l’insertion en parallèle de règles juridiques spécifiques au transfert de propriété de somme d’argent à titre de garantie aurait permis d’éclaircir complètement le régime juridique du gage-espèces.

 

2. La consécration dans le Code civil de solutions jurisprudentielles ou doctrinales

26. Un droit des sûretés accessible n’est pas seulement un droit dont les concepts sont clairs. C’est également un droit facile à connaître et dont les règles sont stables, ce qui suppose, parfois, que des solutions jurisprudentielles, ou même seulement doctrinales, fassent l’objet d’une transcription expresse au sein du Code civil. C’est la raison pour laquelle l’avant-projet tranche une controverse doctrinale en affirmant l’absence de droit de suite en matière de privilèges mobiliers spéciaux (futur art. 2330, al. 4, du Code civil). C’est également la raison pour laquelle l’avant-projet a pris soin de consacrer expressément certaines solutions qui ont été apportées par la jurisprudence non seulement à des problèmes d’interprétation apparus à la suite de la réforme de 2006, mais aussi à des problèmes qui lui étaient antérieurs. Tel est notamment le cas, ainsi que le mentionnait Philippe Simler, à propos du sort du cautionnement en cas de fusion ou de scission d’une société, et ce en distinguant selon que cet événement affecte une société débitrice, une société créancière ou une société caution (v. le futur art. 1844-4-1 du Code civil). Tel est également le cas, évoqué par Laurent Aynès, de certaines modifications apportées au régime juridique du gage, lesquelles consacrent des solutions jurisprudentielles soit en matière de nullité du gage de la chose d’autrui (v. le futur art. 2335 du Code civil affirmant que cette nullité ne peut être invoquée que par le créancier [14] ), soit à propos des conditions de l’existence d’une dépossession en matière de gage avec entiercement (v. le futur art. 2337 du Code civil affirmant que « la dépossession entre les mains d’un tiers peut avoir lieu sans déplacement du bien, pourvu que ce tiers en assure la garde effective et veille au respect de ses obligations par le constituant [15] » ). Tel est encore le cas, souligné par Hervé Synvet, des précisions qui ont été apportées au régime juridique du nantissement de créance (v. notamment le futur art. 2363 du Code civil dont le sens est clarifié puisqu’il affirme désormais qu’après notification, le créancier nanti a seul le droit au paiement de la créance donnée en nantissement [16] ).

3. La simplification des règles du droit des sûretés

27. L’amélioration de l’accessibilité du droit des sûretés résulte, enfin, d’une considérable simplification de ses règles, laquelle est sensible aussi bien en matière de sûretés personnelles, et plus particulièrement de cautionnement (3.1.), que de sûretés réelles (3.2.).

 

3.1. La rationalisation du droit du cautionnement

28. En raison du caractère partiel de l’habilitation législative, le droit du cautionnement avait été le grand absent de la réforme du droit des sûretés par voie d’ordonnance intervenue en 2006 et l’avant-projet de 2017 reprend ici nombre des propositions qui avaient été alors effectuées par la première Commission Grimaldi, et ce afin de mettre fin au capharnaüm législatif qui règne aujourd’hui en la matière.

29. Ainsi que l’a montré Philippe Simler, la rationalisation du droit du cautionnement résulte, tout d’abord, de rapatriements au sein d’un seul futur article du Code civil de dispositions qui sont actuellement redondantes, éparpillées dans divers codes, et ce sans que leurs contenus soient parfaitement identiques. Tel est la technique qui a été employée en matière de mention manuscrite (futur art. 2298 du Code civil), d’exigence de proportionnalité de l’engagement de la caution (futur art. 2301 du Code civil) ou d’information due par le créancier à la caution soit de manière systématique, chaque année (futur art. 2303 du Code civil), soit uniquement en cas de défaillance du débiteur principal (futur art. 2304 du Code civil).

30. Cette rationalisation résulte, ensuite, d’une amélioration de la rédaction des dispositions législatives applicables au cautionnement. C’est ainsi que le cautionnement disproportionné ne sera plus que réductible (futur art. 2301 du Code civil), ce qui mettra fin au désastreux système de tout ou rien actuellement consacré par le Code de la consommation. C’est ainsi, également, que le formalisme de la mention manuscrite sera assoupli puisque la caution personne physique devra seulement indiquer « qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres » (futur art. 2298, al. 1, du Code civil [17] ), mais sans que l’on exige de sa part qu’elle recopie une formule prédéterminée par le législateur, ce qui devrait considérablement réduire l’abondant contentieux qui existe encore aujourd’hui à propos des mentions manuscrites incomplètes ou entachées d’irrégularités plus ou moins vénielles. Lors des débats, le Président Daniel Tricot a, cependant, regretté que la mention manuscrite soit toujours exigée par l’avantprojet à peine de nullité et il est vrai, qu’à l’exemple de la récente réforme du droit des sûretés au sein des pays membres de l’OHADA, on aurait pu aller plus loin ici et revenir à une mention manuscrite exigée seulement ad probationem, ce qui aurait laissé plus de pouvoirs au juge et aurait mieux permis à ce dernier de ne protéger que les cautions qui méritent véritablement de l’être.

 

3.2. La rationalisation du droit des sûretés réelles

31. S’agissant, à présent, des sûretés réelles, la volonté de rationaliser et de simplifier les règles se manifeste de deux manières, ainsi que l’a bien montré Laurent Aynès : d’une part, par la suppression de sûretés devenues inutiles et, d’autre part, par une simplification des règles d’opposabilité aux tiers, laquelle concerne principalement les sûretés mobilières et, à un moindre degré, les sûretés immobilières.

32. L’avant-projet a, en effet, pris acte du fait que certaines sûretés sont tombées en désuétude (c’est, par exemple, le cas du privilège de l’aubergiste sur les effets du voyageur) et il propose donc de les supprimer (v. le futur art. 2332 du Code civil). Il en va de même s’agissant des sûretés mobilières qui sont devenues inutiles en raison de l’évolution du gage de droit commun ayant déjà eu lieu en 2006 (c’est le cas du warrant de stocks de guerre, du warrant industriel et du warrant hôtelier) ou qui le deviendront en raison de la réforme à venir. Ainsi, l’avant-projet propose la suppression du gage commercial, car les modalités de réalisation qui lui sont actuellement spécifiques - la vente publique huit jours après une simple signification faite au constituant - sont étendues à tout gage constitué à des fins professionnelles (v. le futur art. 2346 du Code civil).

33. L’avant-projet propose également de rationaliser les règles d’opposabilité des sûretés réelles mobilières en centralisant leur inscription au sein du seul registre de publicité du gage sans dépossession actuellement tenu au sein du greffe du tribunal de commerce. Ceci est expressément affirmé à propos du warrant agricole, du warrant pétrolier, du gage des stocks, du nantissement de parts de société civile, du nantissement de matériel et outillage et Julien Crouzat a suggéré qu’il en aille de même à propos du gage de véhicule automobile (lequel, dans l’avant-projet, n’existe plus en tant que sûreté spéciale, mais fait seulement l’objet d’un alinéa, au sein du futur art. 2338 du Code civil, faisant état de modalités spécifiques d’opposabilité).

34. Enfin, l’avant-projet simplifie les règles d’opposabilité des sûretés immobilières, d’une part, en étendant à toutes les hypothèques légales et judiciaires les règles de classement actuellement applicables à l’hypothèque conservatoire et à l’hypothèque légale du Trésor public ou des organismes de Sécurité sociale lorsque celles-ci viennent en conflit avec une hypothèque rechargeable (futur art. 2430-1, al. 2, du Code civil) et, d’autre part, en transformant les privilèges spéciaux immobiliers en des hypothèques légales et en permettant, ainsi, que, désormais, seule l’inscription soit attributive de rang (futurs art. 2418 et s. du Code civil). La rétroactivité actuelle de l’inscription des privilèges à la date de leur fait générateur est, en effet, un facteur de complexité de notre droit qui n’a pas une véritable utilité pratique aujourd’hui, ainsi que l’a bien montré Michel Grimaldi. Elle peut donc être supprimée sans dommage, ce que semblent avoir admis le notariat comme les banques, si l’on en croit les propos qui ont été tenus au cours de ce colloque par Damien Brac de la Perrière et Nicole Chavrier, le seul souci étant ici que l’État ne modifie pas, à cette occasion, le coût avantageux de l’inscription de l’actuel privilège de prêteur de deniers. La logique voudrait que tel ne soit pas le cas, car l’amélioration de la théorie du droit des sûretés ne doit pas se faire aux dépens de sa mise en oeuvre pratique et, s’agissant de cette dernière, l’avant-projet est également particulièrement riche d’innovations.

 

■ B. Les apports de la réforme à la pratique du droit des sûretés

35. Les nombreux apports de l’avant-projet à la pratique peuvent être ici rassemblés autour de deux affirmations : davantage de pouvoirs pour les parties (I.) et une plus grande efficacité pour leurs sûretés réelles (II.) !

 

I. L’ACCROISSEMENT DES POUVOIRS DES PARTIES

36. S’agissant de l’accroissement des pouvoirs des parties, il se manifeste, d’une part, par le fait de leur laisser une plus grande liberté de choix (1.) et, d’autre part, par un renforcement de leur pouvoir de disposer (2.).

1. Le renforcement de la liberté de choix des parties

37. En matière de liberté de choix, l’avant-projet apporte un véritable souffle d’air frais en desserrant de nombreux carcans pesant actuellement sur la constitution, la gestion ou la réalisation des sûretés.

38. C’est, d’abord, la liberté de constituer des sûretés qui est accrue, puisque l’avant-projet, à la fois, supprime une restriction absurde apportée à la constitution d’une hypothèque rechargeable (v. le futur art. 2428 du Code civil n’exigeant plus que cette hypothèque soit utilisée à des fins professionnelles, ce qui est lié au fait qu’elle n’est pas un facteur de surendettement, contrairement à ce qu’a pu croire antérieurement un législateur particulièrement mal inspiré [18] ) et ouvre la possibilité de choisir de nouvelles sûretés mobilières en créant au sein du Code civil le nantissement de monnaie scripturale (futurs art. 2366-1 et s. du Code civil) et la cession de créance de droit commun à titre de garantie (futurs art. 2373 et s. du Code civil). Certes, on pourrait ici douter de l’utilité de cette cession de créance de droit commun à titre de garantie, car elle est proche du nantissement de créance, mais il s’agit, au demeurant, d’une sûreté à la fois différente et complémentaire de ce dernier, ainsi que cela a été souligné par Maxime Julienne, et abondance de biens ne nuit pas, pour reprendre l’expression employée lors des débats par Hervé Synvet, les praticiens ne pouvant guère se plaindre ici d’avoir plusieurs outils juridiques à leur disposition.

39. C’est, ensuite, la liberté de gestion des sûretés qui est renforcée, d’une part, en permettant que cette gestion soit assurée par un agent des sûretés, ce qui a été déjà consacré par le droit positif [19] , ainsi que l’a rappelé Philippe Dupichot, et, d’autre part, en affirmant qu’un créancier bénéficiant d’une sûreté légale est libre de l’inscrire ou non, y compris lorsque sa créance est également garantie par un cautionnement et sans que la caution puisse alors lui reprocher un défaut d’inscription sur le fondement du bénéfice de subrogation (v. le futur art. 2319, al. 3, du Code civil). L’avant-projet brise ainsi une jurisprudence antérieure ayant admis qu’une caution puisse, sur ce fondement, opposer au créancier le fait qu’il n’a pas inscrit son privilège de prêteurs de deniers [20] , ce qui pouvait paraître assez étrange, en pratique, lorsque l’on sait que l’on a fréquemment recours au cautionnement pour éviter l’inscription de ce privilège et pour diminuer ainsi le coût du financement immobilier.

40. Dans le même esprit, enfin, l’avant-projet accroît, également, la liberté de réalisation des sûretés, d’abord, en faisant de cette liberté un principe général du droit des sûretés (v. le futur art. 2286-4 du Code civil affirmant que « Le créancier choisit librement le mode de réalisation de sa sûreté. S’il est titulaire de plusieurs sûretés, il est libre de l’ordre de leur réalisation. »), ensuite, en affirmant expressément que le créancier gagiste bénéficiant d’un pacte commissoire n’est pas obligé de s’en prévaloir et peut préférer la vente forcée du bien (v. le futur art. 2348 du Code civil) et, enfin, en affirmant, au sein du futur art. 2319, al. 3, du Code civil, que la caution, sur le fondement du bénéfice de subrogation « ne peut se prévaloir… du choix, par le créancier, du mode de réalisation d’une sûreté », ce qui vient, cette fois, briser la jurisprudence de la Chambre commerciale de la Cour de cassation ayant admis que la caution puisse se prévaloir du bénéfice de subrogation lorsqu’un créancier n’a pas exercé sa faculté de demander l’attribution judiciaire du bien donné en garantie [21] et ce qui nous conduit à envisager, à présent, la question de la place, au sein de l’avantprojet, du pouvoir de disposer du bien donné en garantie.

 

2. Le renforcement du pouvoir de disposer des parties

41. Ce pouvoir de disposer est renforcé par l’avantprojet, et cela aussi bien lorsqu’il s’agit du constituant, avant que la sûreté ne soit réalisée, que lorsqu’il s’agit du créancier, lors de cette réalisation.

42. Avant la réalisation de la sûreté, le pouvoir du constituant de disposer du bien donné en garantie est, d’une part, affirmé de manière générale, au sein d’un futur art. 2325 du Code civil (ce qui fait de l’existence de ce pouvoir un principe applicable là où rien n’a été spécifié par le législateur, comme l’a rappelé Philippe Dupichot), et, d’autre part, consacré expressément dans plusieurs cas particuliers et notamment, ainsi que l’a évoqué Charles Gijsbers, au profit du constituant d’un gage, avec ou sans dépossession, de choses fongibles (futur art. 2342 du Code civil) au profit du constituant d’un nantissement de créance non encore notifié (la réserve d’une clause contraire, au sein du futur art. 2362, al. 2, du Code civil [22] , ayant pour objet de permettre au constituant d’avoir la libre disposition des paiements qu’il a reçus des créances nanties et de mettre ainsi en place un nantissement de flux de créances se renouvelant périodiquement) et, enfin, au profit de l’acquéreur d’un bien objet d’une réserve de propriété (v. le futur art. 2372, al. 1, du Code civil affirmant que « sauf clause contraire, le bien peut être aliéné par le débiteur »).

43. S’agissant, à présent, de la réalisation de la sûreté, l’avant-projet allège les modalités d’exercice du pouvoir de disposer du bien donné en garantie en cas de défaillance du débiteur. Ceci apparaît, d’une part, dans le cas du créancier gagiste, dans la mesure où il est prévu que le bénéficiaire d’un gage constitué à des fins professionnelles pourra désormais faire procéder à la vente publique du bien gagé huit jours après une simple signification faite au constituant [23] , et, d’autre part, en matière de fiducie- sûreté, en permettant que le fiduciaire, si le contrat de fiducie en a expressément prévu la possibilité, puisse vendre le bien donné en garantie, non plus seulement au prix fixé par un expert, mais également « au prix qu’il estime, sous sa responsabilité, correspondre à la valeur du bien », à charge pour lui de justifier qu’il a vendu à un juste prix (futur art. 2378, al. 4, du Code civil). Cette innovation est particulièrement utile en pratique lorsque le bien donné en garantie est susceptible de voir sa valeur varier rapidement. Il est, en effet, alors nécessaire de laisser au fiduciaire la possibilité de réaliser le bien dans les meilleures conditions possibles, et ce sans que sa liberté soit entravée par la nécessité de susciter une expertise et par le respect de la valeur déterminée à un moment donné par l’expert. On observera, ici, que l’avant-projet allège, de manière générale, les formalités devant être respectées en matière de fiducie-sûreté, puisqu’il supprime également la nécessité d’une expertise de la valeur du bien donné en garantie lors de la constitution de cette sûreté (futur art. 2377, al. 1, du Code civil), ainsi que l’obligation de constater, dans un écrit enregistré, la transmission des droits résultant du contrat de fiducie à un nouveau bénéficiaire (futur art. 2377, al. 2, du Code civil), ce qui sera particulièrement utile en matière de crédit syndiqué.

 

II. L’AMÉLIORATION DE L’EFFICACITÉ DES SÛRETÉS RÉELLES

44. Outre l’accroissement des pouvoirs des parties, l’avant-projet de réforme répond également aux attentes de la pratique en améliorant l’efficacité des sûretés réelles, et cela aussi bien lorsque cette efficacité dépend de l’exercice d’un droit de préférence, dans le cas du gage (1.), que lorsqu’elle est fondée sur une situation d’exclusivité sur le bien donné en garantie (2.).

 

1. Le renforcement de l’efficacité du droit de préférence du créancier gagiste

45. Le renforcement de l’efficacité du droit de préférence du créancier gagiste procède, tout d’abord, d’une meilleure résistance de cette sûreté face à une modification de son assiette. Le futur art. 2333-1 du Code civil (complété par un futur art. L. 112-3 du Code des procédures civiles d’exécution) prévoit, en effet, que « le gage peut avoir pour objet des meubles immobilisés par destination » et l’introduction de cette possibilité de constituer un gage sur un meuble avant ou après qu’il soit immobilisé est particulièrement importante dans le cas du financement de la construction d’éoliennes, ainsi que l’a souligné Étienne Gentil, car la turbine (qui est un meuble faisant l’objet d’une immobilisation par destination) est, au sein d’une éolienne, l’élément dont la valeur est la plus importante. Bien que cela ne soit pas précisé par l’avant-projet, le conflit qui pourrait alors se produire avec une hypothèque constituée sur l’immeuble devra être réglé en fonction de l’ordre des inscriptions, ainsi que l’a indiqué Laurent Aynès.

46. Le renforcement de l’efficacité du droit de préférence du créancier gagiste résulte, ensuite, de ce que la vente forcée du bien gagé sera désormais plus facile en raison d’un accroissement de la sécurité juridique attachée à la procédure de réalisation de la sûreté. L’avantprojet comble, en effet, une lacune de la réforme de 2006 qui, alors pourtant qu’elle avait admis l’opposabilité du gage publié au tiers acquéreur sans que celui puisse se prévaloir de la règle « en fait de meuble, possession vaut titre », n’avait pas, pour autant, organisé une procédure de purge des sûretés mobilières. Lorsque l’avant-projet entrera en vigueur, cette procédure existera désormais au sein du Code des procédures civiles d’exécution (v. les futurs art. R. 221-5, R. 221-15, R. 221-18-1, R. 221- 26-1 et R. 221-39).

47. Outre le bénéfice d’un droit de préférence sur le prix obtenu lors d’une telle vente forcée du bien affecté en garantie, les sûretés réelles traditionnelles peuvent également conférer au créancier qui en bénéficie une situation d’exclusivité sur ce bien et, là aussi, l’avant-projet propose plusieurs améliorations.

 

2. La reconnaissance d’une pleine efficacité des situations d’exclusivité

48. En la matière, l’avant-projet, ne se contente pas de consacrer ce qui existe déjà, ce qu’il fait en affirmant expressément, à propos du nantissement de créance notifié et dans un futur art. 2363, al. 1, du Code civil, l’existence d’un droit exclusif au paiement de la créance nantie, lequel a été déjà admis par la jurisprudence.

49. L’avant-projet innove également profondément en admettant la pleine efficacité de l’attribution judiciaire et du pacte commissoire en cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire à l’encontre du constituant (v. le futur nouvel al. 3 de l’art. L. 643-1 du Code de commerce affirmant que « le créancier titulaire d’une sûreté réelle retrouve, à compter du jugement de liquidation judiciaire, la faculté de demander l’attribution judiciaire du meuble ou de l’immeuble grevé ou, le cas échéant, de se prévaloir d’un pacte commissoire »). Il s’agit là d’une véritable révolution, selon les termes de Gilles Podeur, laquelle a, évidemment, retenu toute l’attention de Marc Sénéchal qui l’a approuvée en soulignant la nécessité aujourd’hui d’un nouveau droit des entreprises en difficulté qui soit plus réaliste, les droits de l’emprunteur ne pouvant être vraiment protégés que si ceux des financiers ne sont pas trop sacrifiés.

50. On ne peut ici que souscrire à un tel souhait, empreint de réalisme, et cela d’autant plus qu’il ne fait que rejoindre les objectifs de cohérence et d’effectivité qui, de manière générale, ont été poursuivis lors de la rédaction de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés, dont on peut espérer, en conclusion, qu’il reçoive rapidement une consécration législative, et ce, de préférence, par voie d’ordonnance.

 

1 Ont participé à ce colloque, par ordre de prise de parole, Alain Gourio, Michel Grimaldi, Philippe Dupichot, Etienne Gentil, Maxime Julienne, Philippe Simler, Jean-Claude Dubarry, Damien Brac de la Perrière, Marine Bigiani, Laurent Aynès, Eric Cartier-Millon, Charles Gijsbers, Julien Crouzat, Hervé Synvet, Gilles Podeur, Agnès Souchon, Marc Sénéchal, Nicole Chavrier et Pierre Crocq. 2 Le texte de cet avant-projet peut être téléchargé à l’adresse suivante : http://www. henricapitant.org/travaux/legislatifs-nationaux/avant-projet-de-reforme-du-droitdes- suretes. V., également, M. Grimaldi, D. Mazeaud et Ph. Dupichot, « Présentation d’un avant-projet de réforme des sûretés », D. 2017, p. 1717. 3 Ont participé aux travaux de cette Commission, présidée par Michel Grimaldi, Laurent Aynès, Pierre Crocq, Philippe Dupichot, Charles Gijsbers, Maxime Julienne, Philippe Simler et Philippe Théry. 4 Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, Bull. civ., n° 7 ; Bull. inf. C. cass., n° 632, 15 janvier 2006, p. 44 s., rapp. Foulquié et avis Sainte-Rose ; D. 2005, p. 61 s., obs. V. Avena- Robardet ; D. 2006, p. 733 s., note L. Aynès ; Defr. 2006, art. 38469, n° 56, p. 1600 s., obs. G. Champenois ; RTD civ. 2006, p. 594 s., obs. P. Crocq ; Banque et Droit, n° 105, janvierfévrier 2006, p. 55 s., obs. F. Jacob ; Contrats, conc., consom., 2006, n° 61, obs. L. Leveneur ; JCP G 2005, II, 10183, note Ph. Simler. 5 V., en droit des procédures collectives et avant l’entrée en vigueur de la réforme du 26 juillet 2005, Cass. com. 9 janvier 1996, JCP 1996, I, 3935, n° 19, obs. M. Cabrillac ; RTD civ. 1996, p. 436 s., obs. P. Crocq ; D. 1996, p. 184 s., F. Derrida ; RTD com. 1997, p. 331 s., obs. A. Martin-Serf ; Droit et patr., mai 1996, 85, obs. M. H. Monsèrié ; JCP 1996, I, 3942, n° 4, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque ; Cass. com. 11 mars 1997, Bull. civ. IV, n° 70 ; Dalloz Affaires, 1997, p. 510 ; RD bancaire et bourse 1997, p. 132 s., obs. M.J. Campana et J.M. Calendini. 6 V., en matière de rétablissement personnel, Cass. 2e civ., 27 févr. 2014, n° 13-10891, Bull. civ. II, n° 59 ; Dr et patr. nov. 2014, p. 108, obs. A. Aynès ; JCP G 2014, Doctr. 1162, n° 19, obs. Ph. Delebecque ; Rev. Proc. Coll. sept.-oct. 2014, n° 112, p. 54, obs. S. Gjidara- Decaix ; RDC sept. 2014, 110t2, p. 393, note J. Klein ; D. 2014, p. 1081, note D. Martin ; BJE juill.-août 2014, 111m0, obs. F. Pérochon et 111j9, obs. F. Macorig-Venier ; Banque et Droit, n° 156, juill.-août 2014, p. 38, obs. E. Netter 7 Cass. com. 31 janv. 2017, n° 15-19158, Bull. civ. IV, n° à paraître ; Dr et Patr., mai 2017, p. 92, obs. A. Aynès ; RLDC avril 2017, p. 22, note M. Bérau et B. Fournier ; JCP G 2017, 1001, n° 6, obs. G. Bourdeaux ; RTD civ. 2017, p. 451, obs. P. Crocq ; BJS 2017, p. 234, obs. B. Dondero ; Dr sociétés 2017, p. 46, obs. C. Coupet ; RDC 2017, p. 253, obs. R. Libchaber et p. 278, obs. A.-S. Barthez ; Banque et Droit, n° 172, mars-avril 2017, p. 81, obs. N. Rontchevsky ; JCP G 2017, 310, note Ph. Simler ; adde : J.-J. Ansault, « Le sort de la garantie autonome à l’aune de la restructuration du bénéficiaire », RD bancaire et financier 2017, mars-avril 2017, Etude 6. 8 V., infra, n° 43. 9 Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602, Bull. ch. mixte, no 5 ; D. 2007, 2201, n. D. Houtcieff ; D. 2008, 514, n. L. Andreu ; RLDC sept. 2007, p. 25, n. L. Aynès ; RTD civ. 2008, 331, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007, 585, obs. D. Legeais ; JCP 2007.II.101.38, n. Ph. Simler. 10 Cass. 2e civ., 19 févr. 2015, n° 13-27691, JCP N 2015, 1149, note crit. Cl. Brenner ; JCP G 2015, 496, obs. crit. V. Brémond ; D. 2015, p. 1818, obs. crit. P. Crocq ; JCP G 2015, 604, n° 11, obs. crit. Ph. Delebecque ; D. 2015, p. 964, note crit. Ph. Théry et p. 1346, obs. crit. A. Leborgne ; Gaz. Pal. 16 juin 2015, p. 36, 228q5, obs. L. Lauvergnat. Comp., implicitement en sens inverse, Cass. com. 5 avr. 2016, n° 14-20467, 14-20468 et 14-20470 à 14-20472, Bull. civ. IV, n° à paraître ; D. 2016, p. 1962, obs. P. Crocq ; Dr et patr., janv. 2017, p. 98, obs. Ph. Dupichot ; Gaz. Pal. 28 juin 2016, p. 67, obs. P.-M. Le Corre. 11 V. Cass. com. 3 janvier 1995, Bull. civ. IV, n° 3 ; JCP 1995, éd. G, I, 3841, n° 13, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; D. 1996, Somm. p. 219, obs. F. Pérochon ; Rev. proc. coll. 1995, p. 206, n° 16, obs. B. Soinne ; Cass. com., 5 juin 2007, n° 05-21.349, Bull. civ. IV, n° 152 ; JCP G 2008, I, 117, n° 11, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; RD bancaire et financier juilletaoût 2007, n° 155, obs. D. Legeais ; D. 2007, p. 1729 s., obs. A. Liénhard ; Act. proc. coll. 2007, n° 153, obs. E. Le Corre Broly ; RLDC septembre 2007, p. 30, obs. G. Marraud des Grottes ; RTD com., 2008, p. 622, obs. A. Martin-Serf ; Rev. Proc. Coll. 2007, p. 224, obs. H. Monsèrié-Bon ; Cass. com., 18 janvier 2011, n° 07-14.181, RLDC mars 2011, p. 33 s., obs. J.-J. Ansault ; RTD civ. 2011, p. 378, obs. P. Crocq ; D. 2011, p. 368, obs. A. Lienhard ; JCP G 2011, note 524, S. Ravenne ; adde, à propos de cet arrêt, R. Dammann et Sophia Schneider, « Une protection légitime du vendeur avec clause de réserve de propriété, mais à quel prix ? », RLDC mai 2011, p. 31 s. Comp. la solution opposée retenue par le Conseil d’Etat : CE, 6e et 11e ss-sect., 12 décembre 2007, n° 296345, Juris-Data n° 2008- 072850 ; Act. proc. coll. 2008, n° 179. 12 V., supra, n° 5. 13 V. P. Crocq, « Des chrysanthèmes pour l’antichrèse ? », RLDC n° 55, décembre 2008, p. 65 s. 14 V., déjà en ce sens, Poitiers, 11 janv. 2011, RG n° 09/02 106, Act. proc. coll. 2011, n° 305. 15 Rappr. Cass. com., 8 avr. 2015, n° 14-13787, RTD civ. 2015, p. 665, obs. P. Crocq ; Dr et patr. oct. 2015, p. 101, obs. Ph. Dupichot ; RLDC juin 2015, p. 36, obs. E. Pouliquen, et sept. 2015, p. 31, note J.-J. Ansault. Sur la notion de dépossession en matière de gage avec entiercement, v. J.-F. Quievy, « De la dépossession entre les mains du créancier gagiste », Mél. Didier R. Martin, LGDJ, 2015, p. 527. 16 Rappr., consacrant ce droit exclusif au paiement, Cass. com., 26 mai 2010, n° 09-13388, Bull. civ. IV, n° 94 ; RTD civ. 2010, p. 597, obs. P. Crocq ; RDC 2010, p. 1338, obs. A. Aynès ; Dr et patr. sept. 2010, p. 96, obs. Ph. Dupichot ; JCP G 2011, 226, n° 19, obs. Ph. Delebecque. 17 Si le cautionnement est solidaire, la caution devra, en outre, reconnaître, dans sa mention manuscrite, « être tenue solidairement et ne pouvoir exiger du créancier ni qu’il poursuive d’abord le débiteur, ni, le cas échéant, qu’il divise ses poursuites entre les cautions »(futur art. 2298, al. 2, du Code civil). 18 On se souvient de ce que l’hypothèque rechargeable a été, pour ce motif, successivement abrogée par une loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, puis ressuscitée, mais à seule fin de garantir des créances professionnelles, par une autre loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014. 19 V., supra, n° 3. 20 Cass. civ. 1re, 3 avril 2007, n° 06-12.531, Bull. civ. I, n° 138 ; D. 2007, p. 1136 s., obs. V. Avena-Robardet ; RD bancaire et financier mai-juin 2007, p. 14, obs. A. Cerles ; D. 2007, Som. p. 2334 s. Cl. Creton ; RTD civ. 2007, 595, obs. P. Crocq ; D. 2007, p. 1572 s., note D. Houtcieff ; RLDC mai 2007, p. 35 s., obs. G. Marraud des Grottes ; Banque et Droit, n° 113, mai-juin 2007, p. 60 s., obs. N. Rontchevsky ; JCP G 2007, I, 158, n° 13, obs. Ph. Simler. 21 Cass. com. 13 mai 2003, n° 00-15404, Bull. civ. IV, n° 73. Cette conception semble avoir été consacrée ultérieurement par un autre arrêt rendu en chambre mixte par la Cour de cassation : Cass. ch. mixte, 10 juin 2005, n° 02-21296, Bull. ch. mixte, no 5, D. 2005, p. 1773, obs. X. Delpech et p. 2020, note S. Piedelièvre ; RDC 2005, p. 1136, obs. D. Houtcieff ; Banque et Droit, n° 102, juillet-août 2005, p. 63, obs. F. Jacob ; RTD com. 2005, 582, obs. D. Legeais ; Dr et procéd. 2005, p. 365, obs. Y. Picod ; Act. proc. coll. 2005, n° 142, obs. C. Regnaut-Moutier ; JCP 2005, II, 10130, note Ph. Simler. 22 Futur art. 2362 du Code civil : « Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte. A défaut, seul le constituant reçoit valablement paiement de la créance. Sauf clause contraire, le constituant conserve les sommes sur un compte bloqué ouvert auprès d’un établissement habilité à les recevoir ou les remet au créancier nanti qui lui en fait la demande pour l’exercice de sa garantie. » 23 V., supra, n° 32.