1. Présenté par la Commission comme « l’épine dorsale du droit international privé de l’Union », et un instrument « hautement performant » le Règlement Bruxelles 1 bis pourrait néanmoins faire l’objet d’une refonte. Au-delà des exigences formulées par l’article 79 du Règlement lui-même, qui prévoyait que la Commission devait, après 10 ans d’application du texte, juger de l’opportunité d’étendre les règles de compétence aux défendeurs qui ne sont pas domiciliés sur le territoire d’un État membre, le présent rapport examine un certain nombre de questions nouvelles et émergentes et offre une réflexion sur la possible modernisation de certaines règles. On ne reprendra pas toutes les thématiques abordées1 mais seulement celles qui présentent une importance particulière pour la détermination de compétence internationale dans les contentieux bancaire et financier.
2. La première question que pose le rapport est éminemment politique2. Il s’agit de déterminer s’il convient d’étendre de manière générale3 les règles de compétence aux défendeurs situés dans des États tiers à l’Union européenne, question déjà envisagée lors de la refonte du Règlement Bruxelles 1. Outre les résistances de certains États membres qui n’étaient pas prêts à renoncer à leurs règles nationales de compétence internationale – notamment lorsqu’elles comportent des règles exorbitantes de compétence fondées sur la nationalité4 – il avait été jugé en 2010, lors des débats relatifs à la refonte du Règlement Bruxelles 1, qu’une solution multilatérale, par exemple négociée dans le cadre de la Conférence de La Haye de droit international privé, était préférable. Mais l’adoption d’un instrument multilatéral étant devenue très hypothétique depuis la précédente refonte du Règlement, la question de l’extension du champ d’application est à nouveau posée par la Commission, qui relève que la diversité des règles de compétence nationale soulève plusieurs difficultés. En effet, elle crée des inégalités pour les citoyens et les entreprises de l’Union européenne dans l’accès à la justice et des distorsions de concurrence, d’autant que toutes les décisions obtenues dans l’Union européenne – indépendamment des règles de compétence applicables – peuvent être reconnues et exécutées dans toute l’Union européenne sur la base du Règlement. Cette inégalité se constate aussi dans la mise en œuvre de l’article 8 du Règlement relatif aux compétences dérivées, qui permet d’étendre la compétence à l’égard de l’un des codéfendeurs à l’égard d’autres codéfendeurs mais uniquement s’ils sont domiciliés sur le territoire d’un État membre de l’Union européenne5. Ce texte, fréquemment invoqué devant les juridictions françaises dans le cadre d’escroqueries bancaires ou financières internationales6, a permis à des victimes de paiements ou d’investissements frauduleux cherchant à obtenir indemnisation de leur préjudice de la part de leur propre banque – située en France – mais également de la part de la banque étrangère réceptionnaire des fonds, d’attraire ces dernières lorsqu’elles sont domiciliées dans un autre pays membre de l’Union européenne, devant les juridictions françaises.
3. Au-delà du champ d’application dans l’espace du Règlement, plusieurs questions figurant dans le rapport intéressent très directement le contentieux bancaire et financier international. Le premier sujet abordé concerne l’article 7 du Règlement Bruxelles 1 bis, qui offre au demandeur des options de compétence alternatives au for du domicile du défendeur. Ce sont plus spécialement les compétences optionnelles figurant aux articles 7 § 1 et 7 § 2 propres à la matière contractuelle et délictuelle qui soulèvent de sérieuses difficultés pratiques7. L’application de ces textes requiert au préalable de délimiter ce qui relève de la « matière contractuelle » ou de « la matière délictuelle », notions qui font l’objet d’une interprétation autonome de la part de la Cour de justice de l’Union européenne et dont les contours ne sont pas toujours clairement fixés. En outre, cette distinction s’avère peu opérante lorsqu’il s’agit d’indemniser le préjudice financier subi par un investisseur ou un client d’un établissement bancaire8. S’agissant de l’application de l’article 7 du Règlement, l’une des difficultés majeures identifiées par la Commission européenne concerne encore plus précisément le contentieux financier : il s’agit de l’application de l’option de compétence ouverte en matière délictuelle par l’article 7 § 2 du Règlement qui permet au demandeur de saisir la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire. Comment déterminer le lieu du préjudice en cas de perte purement financière9 ? Le rapport de la Commission relève que « la CJUE a élaboré un abondant corps de jurisprudence, qui peut toutefois ne pas offrir le niveau de sécurité juridique souhaité ». Il souligne à plusieurs reprises le manque de clarté de la jurisprudence de la Cour10, constat unanimement partagé par tous les spécialistes de la matière. Quelles sont les solutions avancées pour mettre fin à ces errements jurisprudentiels ? La Commission précise qu’il « a été suggéré d’abandonner l’option entre le lieu du fait dommageable pour les hypothèses de préjudice purement financier et de réserver la compétence aux seules juridictions du lieu de l’événement causal ». Cette solution, effectivement suggérée par l’Avocat général Campos Sánchez-Bordona dans ses conclusions de l’affaire VEB c/ BP11, est critiquable pour plusieurs raisons.
Tout d’abord, le choix de ce critère de rattachement aurait pour effet de renoncer à l’objectif de cohérence des solutions retenues en matière de conflits de lois et de juridictions dans les instruments européens de droit international privé12, pourtant souvent mis en avant par la Cour de justice en matière de localisation du préjudice financier13. En effet, l’article 4 § 1 du Règlement n° 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, dit « Rome II », dispose que la loi applicable « est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des conséquences indirectes de ce fait surviennent ». Celui-ci exclut ainsi clairement la localisation du préjudice financier au lieu de l’événement causal pour ne retenir que celui de la matérialisation du dommage. Retenir le lieu du fait générateur offrirait en outre aux professionnels un avantage procédural incontestable difficilement justifiable14. Ce serait notamment le cas lorsque l’investisseur ou le client d’une banque lésé dispose de la qualité de consommateur sans pouvoir invoquer les dispositions protectrices des articles 17 et suivants du Règlement dès lors qu’il n’est pas lié par un contrat avec le professionnel dont il cherche à mettre en cause la responsabilité. Pour surmonter cet obstacle, il est toutefois possible d’envisager la révision de ce dispositif protecteur.
4. Si le rapport constate que « les règles de compétence protectrices du règlement fonctionnent généralement bien et assurent un niveau satisfaisant de protection des consommateurs », le contentieux bancaire et financier révèle pourtant certaines difficultés ou lacunes dans cette protection qui sont abordées par la Commission15. Les difficultés d’interprétation identifiées sont de deux ordres : elles concernent la notion de « consommateur » et la détermination de « l’activité dirigée ».
S’agissant du consommateur, en principe défini de manière restrictive, le rapport observe que la Cour de Justice semble en avoir adopté une interprétation un peu plus large et l’illustre notamment par un arrêt rendu par la Cour de Justice en matière financière, l’arrêt Jana Petruchova16. L’exemple utilisé ne paraît pas si pertinent car cet arrêt ne fait que consacrer l’indépendance de la protection substantielle du consommateur par les textes du droit financier, qui repose sur une analyse subjective des connaissances de l’investisseur, circonstances qui n’ont au contraire pas d’incidence sur la notion de consommateur au sens des textes de droit international privé. C’est en effet en se référant à la position de la personne dans un contrat donné, en rapport avec la nature et la finalité de celui-ci, et non pas à sa situation subjective et à ses compétences en matière financière que la qualité de consommateur doit être déterminée sur le fondement du Règlement Bruxelles 1 bis. En revanche, il est vrai, comme le relève le rapport, que lorsque l’activité procure à l’investisseur des gains importants sans que par ailleurs son bénéficiaire ne déclare de revenus professionnels, ou que le consommateur donne l’impression à son cocontractant qu’il agit à des fins professionnelles, la qualification de consommateur n’est pas toujours évidente17.
La Commission précise également que la caractérisation de l’activité dirigée, justifiant l’application de la protection internationale du consommateur, soulève des difficultés récurrentes d’interprétation dans un contexte numérique. Si la technique du faisceau d’indices utilisée pour déterminer si le professionnel a bien dirigé son activité vers le pays où réside le consommateur soulève indéniablement certaines interrogations, celles-ci ne se limitent pas au contexte numérique, comme l’illustrent un certain nombre de décisions rendues en matière bancaire et financière18.
5. Outre les difficultés d’interprétation que soulèvent les articles 17 et suivants du Règlement, il apparaît que la protection des consommateurs est encore incomplète et comporte certaines lacunes. En premier lieu, et comme le relève très brièvement le rapport, l’extension de la protection du consommateur aux actions de nature délictuelle pourrait être envisagée. Cette question est particulièrement importante en matière bancaire et financière, car bien des actions engagées par les clients de ces établissements sont de nature délictuelle, soit parce qu’ils n’assignent pas leur cocontractant direct19, soit parce qu’ils reprochent à l’établissement des manquements à des obligations d’information précontractuelles. Bien que le rapport ne donne pas de précisions particulières sur ce point, l’élargissement du for de protection du consommateur à la dimension délictuelle des relations consuméristes constituerait un important progrès et éviterait sans doute une partie de l’abondant contentieux qui s’est développé à propos de la localisation du préjudice financier. En second lieu, le rapport relève l’inapplicabilité des règles protectrices des consommateurs aux recours collectifs engagés pour assurer leur défense20. Il n’existe par ailleurs dans le Règlement Bruxelles 1 bis aucune règle de compétence spécialement conçue pour ces recours collectifs alors que ces contentieux de masse ne cessent de se développer21. Sans discuter de la question de l’opportunité d’insérer des règles de compétence spéciales pour les recours collectifs – et/ou actions de groupe – dans le futur Règlement Bruxelles 1 ter, force est de constater que les textes actuels, conçus pour des actions individuelles, ne sont pas adaptés à ces recours collectifs et ne favorisent pas l’efficacité de ces procédures pourtant encouragées par les textes de droit substantiel européens22. Ces actions participent pourtant à la régulation du marché et à une meilleure protection des consommateurs23. Selon la Commission, les règles actuelles, et plus spécialement la compétence optionnelle en matière délictuelle de l’article 7 § 2, peuvent « créer des charges inutiles pour les demandeurs dans le cadre de recours collectifs » qui sont contraints, dans la plupart des cas, de s’adresser à plusieurs juridictions pour obtenir gain de cause. Outre des difficultés d’accès à la justice, cet éclatement du contentieux pourrait aussi conduire au prononcé de décisions inconciliables. Mais concevoir des règles spéciales en matière de recours collectifs est loin d’être aisé24 et la Commission se garde bien dans son rapport d’évoquer des pistes destinées à renforcer l’efficacité de ces recours dans un contexte transfrontière. Elle conclut qu’une éventuelle révision future du règlement devra déterminer si le Règlement « régit de manière satisfaisante la compétence en matière de recours collectifs (de consommateurs) », interrogation dont la réponse semble évidente au vu des critiques formulées à l’égard du système actuel.
6. Enfin, et assez curieusement, l’application de l’article 25 du Règlement Bruxelles 1 bis, relatif à la clause d’élection de for, et l’article 8, consacré aux compétences dérivées, dont l’importance dans les contentieux bancaire et financier – et dans bien d’autres matières du droit des affaires – sont centrales, ne sont pas analysées dans le rapport de la Commission mais reléguées dans le document de travail des services de la Commission qui accompagne le rapport. S’agissant des clauses attributives de juridiction, le document de travail n’envisage pas de modification du texte de l’article 25 du Règlement, estimant que la Cour de justice devrait être en mesure d’apporter des clarifications du texte. En revanche, selon ce même document, l’article 8 et plus spécialement l’article 8 § 1 du Règlement, qui permet, en cas de pluralité de défendeurs de les attraire devant les tribunaux du domicile de l’un d’entre eux lorsqu’il existe un rapport si étroit entre elles « qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément » soulève, selon les services de la Commission, des difficultés d’interprétation, notamment en droit de la concurrence et en droit de la propriété intellectuelle. C’est aussi le cas en matière bancaire et financière, dans le contexte déjà mentionné d’actions civiles engagées par des victimes d’escroqueries bancaires ou financières réalisées dans un contexte international25. Une clarification voire un assouplissement des règles en la matière mériterait d’être envisagée.
7. En conclusion, le présent rapport de la Commission présente surtout l’intérêt de dresser un bilan des principales difficultés pratiques soulevées par l’application du Règlement Bruxelles 1 bis. Comme nous l’avons indiqué, un grand nombre d’entre elles se pose de manière récurrente dans le contentieux bancaire et financier. Mais à ce stade, peu de propositions émergent de la part de la Commission en vue de réviser le Règlement. Elle semble plutôt s’orienter vers une modification assez limitée du texte, précisant d’ailleurs que « les difficultés susceptibles d’être résolues de manière adéquate par la jurisprudence future devraient être exclues du champ d’application de toute intervention législative ».
