Quels impacts sur la bancassurance ?

Il y a un peu plus de dix ans, nous inaugurions au sein de cette revue la chronique « Bancassurance » [1] . Deux raisons majeures avaient motivé l’introduction de cette rubrique :

– d’une part, le rôle croissant des banques dans la distribution d’assurances ;

– d’autre part, l’avènement de la directive 2002/92/CE sur l’intermédiation en assurance (DIA ou IMD), et sa transposition en 2005 [2] .

En ce que la bancassurance désigne stricto sensu le commerce de l’assurance par les banques [3] , la directive précitée eut sur elle une incidence considérable, à travers notamment l’obligation d’immatriculation à l’ORIAS, la création du passeport européen et l’avènement d’une obligation spéciale d’information et de conseil [4] .

Depuis cette imposante réforme, les changements affectant la bancassurance ont principalement concerné l’assurance emprunteur, avec les péripéties de la « déliaison », et l’assurance vie, dont la distribution s’est progressivement « mifidisée » ; une « mifidisation » qu’ont ensuite accentuée le règlement PRIIP’s et la directive MIF 2 par la consécration des « produits d’investissement fondés sur l’assurance » (PIFA ou IBIP’s) [5] .

C’est dans le sillage de ces textes que fut adoptée la directive sur la distribution d’assurances (DDA ou IDD) qui est en passe d’abroger la DIA [6] . À l’heure où cette directive vient d’être transcrite par voie d’ordonnance [7] , il convient d’identifier les principaux changements qui en découleront dans la pratique de la bancassurance.

1. La sophistication de l’appareil normatif

format de présentation normalisé  document d’information sur le produit d’assurance  » [8] . Les deux autres, quant à eux, formalisent les actes délégués à la Commission européenne sur la gouvernance des produits, d’une part [9] , la distribution des PIFA [10] , d’autre part.

 octobre 2018 [11] Questions and answers » sur leur mise en œuvre [12] . Par la suite, l’éclairage du superviseur européen s’exprimera également par le truchement d’orientations ponctuelles auxquelles les régulateurs nationaux, suivant la procédure dite de « comply or explain », déclareront se conformer ou non. C’est dire que le corpus de la réforme est aussi composé d’une soft law qui doit l’enrichir au fil de l’eau.

2. L’extension du champ d’application

L’étendue du champ d’application de la DDA par rapport à celui de la DIA n’a que peu d’incidence sur les bancassureurs qui continueront d’être enregistrés à l’ORIAS en qualité de courtier ou de mandataire d’assurance.

Tout au plus, signalons que la distribution d’assurances inclut des activités qu’ignorait la notion précédente d’intermédiation en assurance. Il en est ainsi du service de conseil ainsi que, parmi les travaux préparatoires, des travaux « d’animation » ou « d’organisation » d’un réseau de distributeurs. S’ils visent implicitement les courtiers grossistes, privés du contact direct avec la clientèle, ces travaux réticulaires pourraient également concerner certains personnels ou prestataires, tels des inspecteurs ou des formateurs, en les soumettant dorénavant à des exigences de capacité professionnelle.

Quant aux distributeurs d’assurances, notons qu’à côté des organismes et des intermédiaires d’assurance, la réforme introduit les intermédiaires à titre accessoire [13] . Cette variété accueille toute personne dont la distribution d’assurances (i) ne constitue pas l’activité principale et (ii) porte sur des produits formant un complément à un bien ou à un service mais ne relevant pas de l’assurance sur la vie ou de responsabilité civile, à moins que cette assurance ne complète le bien ou le service fourni à titre principal [14] . Les établissements de crédit et les entreprises d’investissement sont toutefois expressément évincés de cette classe d’intermédiaires qui bénéficient d’un régime allégé en matière d’honorabilité [15] et d’information précontractuelle [16] , ainsi que d’une dispense de formation continue [17] .

Plus encore, sous certaines conditions [18] , le livre V du Code des assurances leur est inapplicable, quoique cette exemption soit relative. En effet, le nouveau dispositif prévoit néanmoins que les assureurs ou les intermédiaires qui recourraient aux services de ces « dérogataires » devront veiller à ce que soient respectées certaines exigences en matière d’information, de conseil ou de lutte contre les conflits d’intérêts [19] . C’est donc par la voie contractuelle, et non réglementaire, que ces derniers se verront nécessairement confier diverses tâches se rapportant à la distribution accessoire de contrats d’assurance.

3. Le renforcement de la capacité professionnelle

Pour les intermédiaires d’assurance, la réforme ne modifie qu’à la marge les conditions actuellement requises : immatriculation à l’ORIAS, honorabilité, capacité professionnelle et, le cas échéant, assurance de responsabilité civile et garantie financière [20] .

Encore faut-il préciser que la capacité professionnelle initiale est désormais prolongée par une obligation de formation annuelle d’au moins quinze heures [21] . Cette formation continue incombera aux intermédiaires et leur personnel, à l’exception des préposés chargés de la gestion des contrats ou des sinistres [22] .

en fonction de la nature des produits distribués, des modes de distribution et des fonctions exercées, ainsi que le contenu et les caractéristiques des actions de formation ou de développement professionnel continus correspondantes  » [23] .

4. La densification des informations précontractuelles

Lorsqu’elles portent sur l’intermédiaire, les informations précontractuelles sont communiquées au preneur éventuel avant toute souscription, et non plus seulement avant le premier contrat conclu avec un même client [24] . Excepté la mention précisant s’il fournit ou non un service de recommandation [25] , ces informations reprennent celles dont il est aujourd’hui redevable [26] . Il doit ainsi notamment aviser son client des conditions dans lesquelles il sélectionne les contrats qu’il propose. À cet égard, tout intermédiaire est classé, selon son degré d’indépendance juridique, en trois catégories (a), (b) ou (c) [27] . Notons toutefois quelques nouveautés par rapport à l’actuelle classification tripartite : d’une part, dans les catégories (a) et (b), le nom des assureurs partenaires de l’intermédiaire est automatiquement communiqué au client, et non plus seulement à sa demande ; d’autre part, le distributeur exerçant sous la catégorie (c) fournit nécessairement un service de recommandation, de surcroît fondée sur une « analyse impartiale et personnalisée ».

document d’information normalisé sur le produit d’assurance » (DIPA ou IPID). Ce nouveau document standardisé doit décrire compendieusement les caractéristiques du contrat proposé afin d’en favoriser la comparabilité et l’intelligibilité par l’éventuel souscripteur. À la réflexion, il n’était pas évident que cette exigence fût introduite par une directive consacrée, non pas au contrat d’assurance, mais à sa distribution, de surcroît dans un article dédié au thème du conseil [28] document d’informations clés » (DIC ou KID) sur les PIFA en prélude de leur souscription [29] .

grands risques  » [30] , les contrats d’assurance emprunteur qui font déjà l’objet d’une fiche standardisée d’information [31] , certains contrats d’assurance complémentaire en matière de santé [32] , ainsi que les contrats d’assurance caution [33] . À l’examen, cette liste d’exceptions interroge sur sa cohérence : pourquoi y figure l’assurance caution et non l’assurance crédit pour laquelle la production d’un DIPA paraît tout aussi inadaptée ? En outre, pourquoi ne pas exclure toutes les assurances collectives à adhésion obligatoire dans la mesure où leurs assurés n’ont précisément pas le choix d’y consentir [34]  ? Par ailleurs, en présence d’un contrat mixte, mêlant garanties en vie et en non-vie, faut-il fournir le DIPA ou le DIC ? Enfin, pourquoi les contrats d’assurance « sur-mesure » ne sont-ils plus visés comme cela fut envisagé dans le projet de décret ? De fait, lorsqu’un contrat est spécialement conçu pour répondre aux demandes expresses et aux besoins particuliers d’un client, il n’est guère envisageable de lui assigner un document d’information type.

des informations sur les contrats et les stratégies d’investissement proposées comportant des orientations et des mises en garde appropriées sur les risques inhérents à ces contrats ou à certaines stratégies d’investissement proposées  » [35] . La portée de cette prescription est délicate à saisir : soit elle vise la fourniture des documents précontractuels qu’exige par ailleurs le droit du contrat d’assurance vie (notice d’information, DIC…) – auquel cas son utilité ne s’aperçoit guère – soit elle inscrit au passif du distributeur de PIFA une obligation spécifique d’information et de mise en garde qui s’ajoute à la délivrance des documents précités. À l’analyse, la seconde branche de cette alternative doit être préférée dans la mesure où la nouvelle disposition est insérée au livre V du Code des assurances qui, de surcroît, lui assigne un régime particulier  [36] .

A minima, les intermédiaires d’assurance, sont tenus d’indiquer, avant toute souscription, si, pour le contrat envisagé, ils sont rémunérés sur la base d’honoraires, de commissions, d’un autre type de rétribution (e. g. un avantage économique), ou d’une combinaison de ces variétés [37] .

sur tous les coûts et frais liés » qui ont trait (i) à la commercialisation du contrat, ce qui comprend le coût du conseil éventuel, et (ii) au produit distribué, ce qui inclut tout paiement effectué par des tiers [38] Que va me coûter mon investissement ?  » [39] .

Notons que l’articulation entre le DIC et cette information résiduelle justifie que les produits exemptés de celui-là le soient également de celle-ci. Tel est le cas des PERP [40] , des contrats « Madelin » [41] et des contrats de retraite à points [42] qui, bien que considérés par le droit français comme des PIFA, sont exemptés de DIC par le règlement PRIIPs et écartés de l’obligation d’information sur les coûts et frais liés.

Sur la forme, l’ensemble de ces coûts et frais doit être présenté de façon agrégée afin de permettre au souscripteur éventuel de comprendre son effet cumulé sur le rendement de l’investissement. Encore faut-il déterminer, en présence d’une chaîne de distribution, quelles rémunérations devront être prises en compte dans ce montant agrégé. En tout état de cause, si ce souscripteur en formule le souhait, une ventilation des coûts supplémentaires de distribution lui est communiquée. En outre, ces informations sont transmises régulièrement, au minimum chaque année, pendant la durée de vie de l’investissement assurantiel.

5. La prévention des conflits d’intérêts

agissent de manière honnête, impartiale et professionnelle et ce, au mieux des intérêts du souscripteur ou de l’adhérent  » [43] . Par application, il est défendu aux distributeurs d’être rémunérés, de rémunérer ou d’évaluer les performances de leur personnel d’une façon qui contrevienne à leur obligation de loyauté [44] . En particulier, ils ne peuvent prendre aucune disposition sous forme de rémunération ou d’objectifs de vente qui les inciterait ou inciterait leur personnel à recommander un produit plutôt qu’un autre qui correspondrait mieux au profil de leurs clients. Cette prohibition condamne ainsi les rétributions et autres avantages exclusivement ou principalement assis sur des critères quantitatifs (e. g. le volume d’affaires) qui négligeraient de ce fait la satisfaction du client. Il est désormais indispensable que de tels critères soient contrebalancés par des éléments qualitatifs qui valorisent le service fourni. Ces éléments pourraient notamment résider dans la fidélisation de la clientèle que signalerait, par exemple, un faible taux de renonciation aux contrats d’assurance vie [45] ou, plus largement, un faible taux de réclamation.

En sus de ces exigences, les distributeurs de PIFA sont soumis à des règles particulières qui s’inspirent clairement de la directive (UE) 2014/65 sur les marchés d’instruments financiers (Mifid 2) [46]  dispositifs organisationnels et administratifs » à dessein d’empêcher que des conflits d’intérêts ne portent atteinte à leur clientèle [47] .

inducements tout honoraire, toute commission ou tout avantage non pécuniaire fourni par ou à un intermédiaire d’assurance ou une entreprise d’assurance en lien avec la distribution d’un produit d’investissement fondé sur l’assurance, à ou par toute partie, à l’exception du client concerné par la transaction en cause ou de toute personne agissant au nom de ce client  » [48] . Contrairement à Mifid 2 qui prohibe, sous quelques réserves, la rétention des incitations dans la gestion de portefeuille sous mandat et le conseil en investissement indépendant [49] , la DDA autorise en toute hypothèse leur perception comme leur versement mais à la double condition (i) qu’elles n’aient pas d’effet négatif sur la qualité du service fourni au souscripteur et (ii) ne nuisent pas au respect par le distributeur de son obligation d’agir d’une manière honnête, impartiale et professionnelle au mieux des intérêts de sa clientèle [50] effet négatif » sur la qualité du service fourni par le distributeur à ses clients. À cet égard, la Commission européenne fournit une liste indicative de critères permettant d’estimer le risque qu’un tel effet ne se produise [51] .

6. La complexification du conseil en assurane

La DDA érige le conseil en un service de distribution qu’elle définit comme la fourniture de recommandations personnalisées au sujet d’un ou plusieurs contrats d’assurance [52] . À rebours de cette conception, le droit français a toujours traité le conseil en assurance, non comme un service, mais comme une obligation inhérente à celui-ci. L’avènement de la DDA, même d’harmonisation minimale, ne pouvait laisser intacte cette conception. De fait, le texte européen introduit un changement de nature et non de degré : devenu une activité de distribution parmi d’autres, le conseil ne peut plus être obligatoire. Afin de minimiser ce changement, et perpétuer un semblant d’obligation de conseil, les artisans de la transposition ont alors échafaudé un dispositif fort ambigu, où s’entremêlent un conseil qui n’en est pas un et un conseil qui ne dit pas son nom [53] .

D’ailleurs, quelques semaines après la transposition, l’ACPR s’est fendue d’une explication de texte sous la forme d’un document où elle recense trois niveaux de conseil : un premier niveau, obligatoire pour tout distributeur, consistant à proposer un contrat cohérent, de surcroît approprié s’agissant d’assurance vie, avec les exigences et besoins du client ; un deuxième niveau, prolongeant facultativement le premier, correspond au service de « recommandation personnalisée » ; enfin, un troisième niveau, également facultatif, désigne le service précité mais fondé sur l’analyse impartiale d’un nombre suffisant de contrats offerts sur le marché.

À l’analyse, cette présentation tripartite est loin de tarir l’embarras que suscite le nouveau dispositif. S’agissant ainsi de l’obligation en matière d’assurance non-vie, là où le texte européen oppose expressément le conseil au test de cohérence, sa transposition française les amalgame pour engendrer une obligation hybride qui n’est ni tout à fait l’un, ni tout à fait l’autre… Et lorsque l’obligation de conseil porte sur des assurances vie rachetables, son débiteur est tenu de s’enquérir de la situation financière et des objectifs d’investissement de son client, alors que la DDA réserve ces données au service facultatif de recommandation personnalisée. Un service qui, en outre, ne reçoit pas la dénomination de conseil que l’ordonnance de transposition réserve donc paradoxalement au test de cohérence, c’est-à-dire à la « vente sans conseil » au sens de la DDA…

7. L’avènement de la gouvernance des produits

 la surveillance et la gouvernance du produit » forment le volet le plus innovant de la réforme [54] . En ce sens, un règlement délégué [55] lui est entièrement dédié, qui a déjà fait l’objet d’orientations préparatoires [56] , d’un avis technique [57] et de récentes questions-réponses du régulateur européen [58] .

À grands traits, ce vaste dispositif prévoit que, pour chaque nouveau produit ou toute « adaptation significative » d’un produit existant, son concepteur doit suivre un processus de validation définissant le « marché cible », évaluant les risques pertinents sur ce marché et déterminant une stratégie de distribution idoine. Ces données sont ensuite transmises au distributeur qui en tiendra compte pour établir sa politique de commercialisation dont il devra informer le concepteur du déploiement.

À l’analyse, le processus de gouvernance se signale par deux traits caractéristiques :

– d’une part, sa transversalité, en ce qu’elle instaure un continuum depuis la création jusqu’au suivi d’un produit, fédérant ainsi toutes les obligations afférentes en les liant par un rapport de cohérence (prévention des conflits d’intérêts, information et conseil, etc.) ;

– d’autre part, sa circularité, en ce qu’elle engendre une interaction entre chaque professionnel et chaque étape impliqués tout au long de la vie du produit.

Reste que, dès l’abord, chaque terme de ce processus soulève des interrogations que les réponses précitées d’EIOPA ne parviennent pas à tarir.

Ainsi, dans quelle mesure la notion de « produit » recoupe-t-elle celle de contrat d’assurance ? Un même produit peut-il comprendre plusieurs sortes de contrats ou, inversement, une même ligne de contrats peut-elle véhiculer plusieurs produits ? La seule certitude, négative, gît dans l’exclusion des contrats « sur-mesure » pour lesquels les critères de conception et de marché n’ont guère de sens [59] . Faut-il encore départir le « sur-mesure » d’une simple personnalisation qui résulterait notamment du service de recommandation.

 la description d’un groupe de clients partageant des caractéristiques communes à un niveau abstrait et généralisé, dans le but de permettre au concepteur d’adapter les particularités du produit aux besoins, caractéristiques et objectifs de ce groupe de clients  » [60] . Au jugé, la formule ne permet guère d’affirmer si la circonscription du marché cible précède la conception du produit ou, au contraire, lui succède : dans le premier cas, le marché cible révélerait un besoin commun de ses membres que le concepteur va combler par l’élaboration du produit idoine ; dans le second cas, un produit est conçu avant que ne lui soit assigné, en vue de sa distribution, le type de clientèle adapté. Dans ce second cas, la démarche du concepteur serait alors inverse de celle du conseiller : le premier partirait d’un produit générique pour lui attribuer une clientèle abstraite là où le second partirait d’un client concret pour lui identifier le meilleur produit.

En tout état de cause, le marché cible doit être défini avec un « niveau de granularité » d’autant plus élevé que le produit est complexe, ce qui, là encore, ne manque de soulever des difficultés en pratique.