Si la répétition est de l’essence de la pédagogie, la résistance des juges du fond quant à certaines solutions, pourtant admises depuis quelques années déjà, peut toutefois interroger le lecteur. Le présent arrêt s’inscrit dans cette volonté de la Cour de cassation de rappeler des positions acquises, par-delà de telles résistances.
En l’espèce, le montage financier était des plus classiques : une société civile immobilière, à l’occasion d’un achat immobilier, souscrit un prêt auprès d’un établissement de crédit. À cette occasion, la banque sollicite deux cautionnements solidaires, l’un par une caution professionnelle, l’autre par l’un des associés de la SCI, personne physique. À la suite de la défaillance de la SCI dans le remboursement du prêt, la banque a prononcé la déchéance du terme. La caution professionnelle s’est alors acquittée du solde du prêt, puis elle s’est retournée contre la SCI et l’associé caution. De manière assez classique, ces dernières ont invoqué une disproportion de l’engagement de caution ainsi qu’un manquement de l’établissement de crédit à son devoir de mise en garde.
Les juges du fond ont raisonné en deux temps, évoquant successivement le sort de l’associé caution et celui de la banque1. Après avoir condamné la caution personne physique, solidairement avec la SCI, à rembourser à la caution professionnelle les sommes par elle acquittées (303 457,84 euros, outre intérêts au taux légal), la cour d’appel a considéré, au regard de la disproportion de l’engagement souscrit, que la banque devait être condamnée à payer à la caution la même somme de 303 457,84 euros, outre intérêts au taux légal. Ces deux points ont chacun fait l’objet d’un moyen du pourvoi.
1. S’agissant du premier moyen, il reprend une solution constante, même si la résistance des juges du fond est intéressante à remarquer. Il faut admettre que le texte n’est pas clair. L’article L. 332-1 du Code de la consommation, dans sa version applicable aux contrats conclus avant le 1er janvier 2022, disposait qu’« un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation »2. Cette notion de « ne peut se prévaloir » n’est pas des plus explicites ! Faut-il y voir une protection de la caution à l’égard du seul prêteur ? Suivant cette analyse, la déchéance visée n’affecterait que l’obligation à la dette – et donc les seuls rapports entre le créancier prêteur et la caution. À l’inverse, la déchéance pourrait également concerner la contribution à la dette et, partant, l’hypothèse où une caution professionnelle cherche à récupérer les sommes qu’elle a acquittées. Le doyen Simler, entre autres, avait pu remarquer la pertinence de cette dernière analyse, retenant que la disproportion de l’engagement de la caution est une exception : celle-ci devrait pouvoir être opposée erga omnes, au même titre qu’un vice du consentement ou une incapacité. À son sens, cette disproportion pourrait être apparentée à une insolvabilité de la caution. Or, dans cette hypothèse de l’insolvabilité d’une caution, il est classique d’affirmer que le poids de la dette retombe sur les autres cautions solvables3.
Par-delà les opinions qui ont pu être formulées à ce propos4, la jurisprudence a fixé sa ligne de conduite depuis un arrêt, rendu par sa chambre mixte, le 27 février 20155. La solution énoncée est ici la même : « la sanction prévue [par l’article L. 341-4, devenu L. 332-1, du Code de la consommation] prive le contrat de cautionnement d’effet à l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs lorsque, ayant acquitté la dette, ils exercent leur action récursoire, que ce soit sur le fondement de leur recours subrogatoire ou personnel »6. L’associé caution ne pouvait être condamné à rembourser à la caution professionnelle les sommes versées par celle-ci au prêteur. Et, comme le remarquait un auteur de cette chronique, la solution n’est sans doute pas aussi inique qu’elle y paraît à premier abord (ce qui explique peut-être la résistance des juges du fond) : « la caution qui reste, [...] avait bel et bien accepté de s’engager à ce paiement, sans faire de l’engagement (disproportionné) pris par ailleurs la condition de son propre engagement a priori »7.
À noter, enfin, que la récente réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés modifie, peut-être, quelque peu l’analyse. En effet, pour les cautionnements conclus depuis le 1er janvier 2022, la sanction en cas de disproportion n’est plus l’impossibilité de se prévaloir du cautionnement, mais uniquement la réduction de celui-ci au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager8. Cette réduction n’annihile plus le cautionnement en son principe : en ce sens, pourra-t-on encore y voir une forme d’exception opposable erga omnes, voire un équivalent à l’insolvabilité de la caution ? La question méritera, en tous les cas, d’être posée !
2. Le second moyen envisage, pour sa part, l’obligation de mise en garde qui incombe parfois au banquier9. Le principe rappelé ici par la Cour est classique : « la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s’il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur »10. Toute la difficulté portait, en revanche, sur les biens à prendre en compte, l’enjeu étant ici l’éventualité d’un engagement n’étant pas adapté aux capacités financières de la caution.
De manière surprenante, les juges du fond ont refusé de prendre en considération les parts sociales de la société cautionnée dont était titulaire la caution. Le « manque » était d’autant plus névralgique que cette dernière possédait 99 % des droits sociaux de la SCI. Sans grande surprise, la Cour de cassation censure l’analyse, ce qui mérite d’être approuvé.
D’une part, la Cour rappelle ici une position constante. Elle avait déjà pu préciser que, pour apprécier le caractère manifestement disproportionné de l’engagement aux biens et revenus de la caution, il faut, entre autres, prendre en compte ses diverses participations dans des sociétés11. De même, il a été jugé que les parts sociales et la créance inscrite en compte courant d’associé dont est titulaire la caution au sein de la société cautionnée font partie du patrimoine devant être pris en considération pour l’appréciation de ses biens et revenus à la date de la souscription de son engagement12. La même solution a été rappelée récemment13.
D’autre part, retenir la solution inverse serait inique pour l’établissement de crédit, car cela consisterait à négliger le bien (immobilier) acquis grâce à l’emprunt. Lorsqu’une caution personne physique est l’associée quasi unique d’une SCI (en l’espèce, 99 % des parts étaient concernées), il est certain que ladite SCI – et son patrimoine – ne peut être ignorée. Sans omettre le masque de la personnalité morale, les parts sociales visées ont une valeur14, voire sont parfois productives de revenus15. En ne recherchant pas « si la caution n’était pas également titulaire de 99 % des parts de la SCI cautionnée, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». n
