1.
Le cumul des fonctions bancaires et monétaires par les autorités européennes ou nationales soulève parfois des difficultés inédites. L’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 13 septembre 2022, qui se situe au croisement de la politique monétaire de l’Union européenne et de la résolution bancaire, permet de l’illustrer1. En effet, la Banque de Slovénie cumulait la double fonction de banque centrale nationale, participant à ce titre au Système européen de banques centrales et d’autorité de résolution, en charge du redressement et de la résolution des banques en Slovénie. Rien n’interdit dans les textes européens un tel cumul. En effet, la directive 2001/24/CE du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit, régime applicable avant la mise en œuvre du Mécanisme de résolution unique (MRU)2, permettait aux banques centrales nationales d’être également chargées des mesures d’assainissement des établissements bancaires du pays. Comment concilier les charges liées à l’assainissement d’un établissement dans le cadre d’une résolution avec les principes d’interdiction du financement monétaire des États consacré par l’article 123 du TFUE et l’indépendance des banques centrales garantie par l’article 130 du TFUE ? C’est à ces questions que devait répondre la Cour de justice dans la présente affaire.
2. Avant la mise en place du MRU et la création du Fonds de résolution unique, la Banque centrale slovène était chargée, en vertu du droit national, du redressement et de la résolution des banques en Slovénie mais il n’existait pas de mécanisme de financement du coût des mesures d’assainissement. Dans ce cadre, la Banque de Slovénie disposait du pouvoir de supprimer certains instruments financiers lorsqu’un établissement risquait de faire faillite et menaçait la stabilité du système financier mais sans qu’il existe de mécanisme d’indemnisation des titulaires de ces instruments. Pour remédier à cette carence, une loi adoptée en 2019 a obligé, a posteriori, la Banque centrale à indemniser les investisseurs lésés sur ses fonds propres. Ce dispositif d’indemnisation prévoyait deux régimes distincts ce responsabilité. Un premier régime reposait sur la caractérisation d’une faute commise par la Banque centrale. En effet, les investisseurs pouvaient solliciter une indemnisation si la Banque centrale était dans l’incapacité de prouver que la mesure d’assainissement était nécessaire dans l’intérêt public. Le second régime s’apparentait au contraire à un régime de garantie. Il prévoyait une indemnisation forfaitaire réservée aux investisseurs modestes d’un établissement de crédit dont les instruments de capital avaient été annulés ou dépréciés. La Banque de Slovénie a contesté la constitutionnalité de l’ensemble de ces dispositions devant la Cour constitutionnelle qui a saisi la Cour de justice afin de vérifier leur compatibilité avec les articles 123 et 130 du TFUE. Huit questions préjudicielles ont été posées à la Cour de justice. Cet arrêt apporte d’utiles indications sur la nature et l’étendue de la responsabilité susceptible de peser une banque centrale dans le cadre de mesures de résolution tout en respectant le cadre fixé par l’article 123 du TFUE. Ce sont ensuite les conséquences possibles de l’indemnisation sur l’indépendance de la Banque centrale, garantie par l’article 130 du TFUE, que la Cour s’attache à préciser. Enfin, se posait la question de la possible application de dispositions consacrées au secret professionnel des autorités de supervision issues des textes européens relatifs à la surveillance prudentielle aux mesures de résolution.
3. L’article 123, § 1, du TFUE constitue le siège de ce que l’on appelle l’interdiction du financement monétaire des États. En vertu de ce texte, il est interdit aux banques centrales nationales d’accorder des « découverts ou tout autre type de crédit (...) aux autorités publiques ». Les indemnités que la Banque de Slovénie peut être amenée à verser aux actionnaires ou créanciers d’établissements de crédit défaillants entrent-elles dans ce cadre ? Contrairement aux conclusions de l’avocat général Kokott3, la Cour de justice opère une distinction entre le régime de responsabilité pour faute et la garantie d’indemnisation offerte aux investisseurs aux revenus modestes. Dès lors que les textes européens permettaient aux banques centrales nationales d’exercer des fonctions en matière d’assainissement des établissements de crédit, il est somme toute logique qu’elles soient responsables d’un manquement à leur obligation de diligence sur leurs propres fonds. Dans ce cas, il n’est en effet pas possible de considérer que la Banque centrale prendrait en charge une obligation préexistante des autorités publiques à l’égard des investisseurs. La Cour précise toutefois, dans la lignée d’autres décisions mettant en cause la responsabilité des autorités chargées de la résolution, qu’une telle responsabilité est nécessairement restreinte compte tenu du haut degré de complexité et d’urgence caractérisant la mise en œuvre de mesures d’assainissement4. La responsabilité de l’autorité ne peut en effet être engagée qu’en cas de méconnaissance grave de son obligation de diligence. En soi, le fait que la loi slovène fasse peser sur la banque centrale la charge de la preuve du respect de son obligation de diligence n’est pas contraire aux exigences de l’article 123 du TFUE, dès lors qu’il lui est possible d’être exonérée de sa responsabilité en prouvant qu’elle n’a pas méconnu gravement ses obligations. En revanche, un régime d’indemnisation systématique des investisseurs modestes, faisant peser sur la Banque centrale une obligation de paiement qui trouve sa source dans des choix politiques du législateur et fait peser sur ses fonds propres la charge d’obligations incombant au secteur public, est bien contraire à l’article 123 du TFUE. Mais encore convient-il de vérifier si les modalités de financement des indemnités – du seul régime de responsabilité pour faute – qui peuvent peser sur la Banque centrale permettent de préserver son indépendance.
4. L’indépendance de la BCE, du système européen de banques centrales (SBEC) et des banques centrales nationales constitue un principe cardinal du droit de l’Union européenne, affirmé avec force par l’article 130 du TFUE. Il s’agit d’une indépendance institutionnelle qui assure aux entités concernées de ne pas être soumises aux instructions d’une autorité étatique ou européenne et d’une indépendance opérationnelle et financière qui doit leur permettre de disposer des moyens d’actions nécessaires à l’exercice de leurs fonctions5. Toute la difficulté provient une fois encore de l’enchevêtrement des compétences, monétaires et bancaires, assumées par les banques centrales. Comme le relève la Cour de justice, les banques centrales sont en principe responsables des dommages causés lors de l’exercice de leurs fonctions bancaires, mais cette responsabilité ne doit pas compromettre leur capacité à s’acquitter de manière indépendante de leurs fonctions monétaires au sein du Système européen de banques centrales. La loi slovène prévoyait trois sources de financement pour l’indemnisation des investisseurs : l’affectation des réserves spéciales de l’ensemble des bénéfices réalisés par la banque centrale à compter d’une date déterminée ; un prélèvement pouvant aller jusqu’à 50 % des réserves générales de la banque ; un emprunt assorti d’intérêts auprès de l’État. La Cour de justice conclut à juste titre que ces dispositions étaient de nature à placer la Banque centrale dans une situation de dépendance tant financière que politique à l’égard des autorités politiques de l’État, incompatible avec l’article 130 du TFUE. Pour préserver l’indépendance des fonctions monétaires de la Banque centrale, l’État slovène aurait dû garantir la mise à disposition des sommes nécessaires à l’indemnisation des investisseurs indépendamment des fonds affectés à ses fonctions monétaires. Partant, l’ensemble du dispositif d’indemnisation des investisseurs lésés, y compris lorsqu’il résulte d’une faute de la banque centrale, est incompatible avec les principes garantis par le TFUE.
5. La dernière question posée à la Cour de justice concernait cette fois-ci l’enchevêtrement des compétences relatives au contrôle prudentiel – aujourd’hui assurée dans le cadre du Mécanisme de surveillance unique (MSU) - et celles relatives à la résolution des établissements. En l’espèce, la Cour de justice devait déterminer si les dispositions relatives au secret professionnel et échanges d’informations prévues par les articles 44 et suivants de la directive 2006/48/CE6 remplacés ensuite par les articles 53 et suivants de la directive CRD IV7 relatifs au contrôle prudentiel des établissements de crédit s’imposaient également aux fonctions exercées au titre de la résolution. Il s’agissait plus précisément de vérifier si la loi slovène, qui obligeait la Banque centrale à publier sur son site internet ou à rendre accessible aux investisseurs lésés par les mesures d’assainissement des éléments d’information et documents ayant servi de base à ses décisions, pouvait être contraire au secret professionnel imposé aux autorités dans le cadre de la surveillance prudentielle8. La Cour de justice considère que les textes relatifs au contrôle prudentiel ne sont pas applicables aux mesures d’assainissement et de liquidation. La solution doit être approuvée et, comme le relève l’Avocat général, elle est conforme aux exigences posées par la Cour européenne des droits de l’homme qui impose que les personnes lésées puissent comprendre dans quelles circonstances l’ingérence dans leur droit de propriété a eu lieu et sur quels motifs elle a été fondée9. On relèvera toutefois que, dans son arrêt Pintar, la Cour européenne des droits de l’homme concluait à la violation de l’article 1er du premier protocole additionnel de la CEDH relatif au droit au respect des biens et estimait essentiel que la Slovénie donne accès aux investisseurs lésés à une voie de recours effective leur permettant de contester l’atteinte portée à leur droit de propriété par les mesures d’assainissement engagée par sa Banque centrale. Mais c’est alors une toute autre question qui se pose, celle de la protection du droit de propriété des investisseurs lésés, définitivement privés de tout recours à l’encontre de la Banque de Slovénie en raison de l’incompatibilité des dispositifs indemnitaires prévus par la loi slovène avec le droit de l’Union européenne.
6. Le cumul des fonctions monétaires et bancaires, et au sein des fonctions bancaires, de celles relatives à la supervision et à la mise en œuvre de mesures de résolution par les mêmes autorités s’avère source de nombreuses difficultés d’articulation qui n’ont pas été entièrement résolues par la mise en œuvre de l’Union bancaire. Le mérite de cet arrêt est sans aucun doute de permettre certaines clarifications quant aux conditions d’exercice des compétences bancaires et monétaires des autorités. Mais il ne résout pas la question sous-jacente, celle de l’indemnisation des investisseurs lésés et de la possibilité de ceux-ci de bénéficier de voies de recours effectives pour les pertes qu’ils ont subis à la suite des mesures de résolution adoptées en 2013 et 2014 par la Banque de Slovénie.
