Par jugement en date du 1er mars 2019, le tribunal de Commerce de Paris reconnaît à une société de gestion de portefeuille française, agissant pour le compte de deux OPC destinés à des investisseurs institutionnels, la capacité d’intenter une action « ut singuli » à l’encontre des dirigeants d’un émetteur dont les titres sont détenus en portefeuille desdits OPC. Ce jugement est intéressant car il vient préciser les pouvoirs que la loi confère à la société de gestion agissant pour le compte d’un OPC. Les faits soumis aux magistrats étaient complexes : il faut simplement retenir que deux FCP avaient investi dans une société en commandite par actions. Ces deux fonds, actionnaires commanditaires, contestaient la gestion de cette société, lui reprochant notamment une gestion trop favorable à l’associé commandité. Au-delà des faits de l’espèce, la question posée aux magistrats était de savoir si une société de gestion agissant pour le compte d’un OPC pouvait intenter une action « ut singuli » à l’encontre de la société, dont les titres figuraient en portefeuille desdits OPC. Le tribunal de commerce, par le jugement du 1er mars 2019, répond favorablement et ouvre ainsi cette action aux sociétés de gestion. Rappelons que, en application de l’article L. 225-252 du Code de commerce, les actionnaires peuvent, sous certaines conditions, intenter une action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, en vue d’obtenir la réparation de l’entier préjudice subi par la société[1]. On sait que l’action sociale visant à réparer le préjudice subi par la société doit être normalement exercée par ses dirigeants. Or, par définition, si une faute est reprochée aux représentants légaux de la société, il paraît peu probable que les dirigeants intentent cette action. L’action sociale « ut singuli » trouve alors tout son intérêt dans cette situation précise. Par cette action, l’actionnaire agit ainsi pour le compte de la société. En l’occurrence, la société de gestion reprochait au gérant de la société en commandite une gestion dommageable pour les actionnaires.
Cette action « ut singuli » exercée par la société de gestion au nom des OPC dont elle assure la gestion était contestée par les dirigeants de la société en commandite par actions. Deux séries d’arguments étaient principalement avancées par les dirigeants poursuivis. Tout d’abord, si la société de gestion dispose bien du pouvoir d’agir en justice pour faire valoir les droits de ses porteurs en vertu du Code monétaire et financier[2], ce pouvoir demeure strictement limité à la seule défense de l’intérêt exclusif des porteurs. Or, selon la société en commandite, les porteurs de parts n’ont pas stricto sensu la qualité d’actionnaire. À défaut, la société de gestion ne pouvait donc agir en leur nom au titre d’une action « ut singuli » réservée, par définition, aux seuls actionnaires de la société. Par ailleurs, l’action « ut singuli » doit être exercée dans l’intérêt de la société, non dans celui des porteurs. Le défaut d’articulation entre les dispositions particulières applicables aux fonds d’investissement et les conditions générales applicables à la mise en œuvre de l’action sociale devait conduire les juges, selon la société en commandite, à ne pas reconnaître le pouvoir d’agir du gestionnaire de portefeuille dans une action « ut singuli ».
Ces arguments forts sont écartés par le tribunal de commerce de Paris. S’appuyant sur l’article L. 533-22 du Code monétaire et financier, qui oblige la société de gestion à exercer les droits de vote dans l’intérêt exclusif des porteurs, les magistrats considèrent que « le pouvoir ainsi conféré aux sociétés des gestion de fonds communs de placement a pour effet de leur permettre d’exercer les droits liés à la détention des actions, y compris ceux d’agir dans l’intérêt social, en l’occurrence celui d’une bonne gouvernance de la société, et non pas seulement dans l’intérêt direct des porteurs ». Et ajoutent, à raison, que l’intérêt exclusif ne « vise pas à écarter par principe tout droit d’exercer une action sociale mais bien à prévenir tout conflit d’intérêts entre la société de gestion et les porteurs de parts »[3]. Le tribunal conclut que « si les porteurs de parts n’ont pas eux-mêmes individuellement la qualité d’actionnaires faute de détenir les actions, le législateur a donc voulu conférer à la société de gestion le pouvoir d’agir au nom des fonds communs de placement pour faire valoir leurs droits collectifs d’actionnaires ». Le porteur de parts d’un FCP, représenté par son gestionnaire, se trouve dans la même situation qu’un actionnaire ayant souscrit directement auprès de l’émetteur, quand bien même il n’est pas juridiquement propriétaire des actions présentes dans le portefeuille de l’OPC. Comment expliquer ce jugement ? Comme souvent, les mécanismes applicables à la gestion collective pour le compte de tiers se concilient mal avec les autres branches du droit[4]. Ainsi, le FCP, dépourvu de toute personne morale, défini comme une copropriété d’instruments financiers et de dépôts[5], voit ses prérogatives exercées par un tiers, en l’occurrence la société de gestion de portefeuille[6]. Analysé généralement comme un patrimoine d’affectation, le FCP est une enveloppe juridique offrant aux investisseurs la possibilité d’investir indirectement sur les marchés financiers, dans des conditions sécurisées. Qu’il soit investi directement, ou via un fonds d’investissement, la société émettrice doit répondre de ses actes devant tout investisseur. C’est l’enseignement principal du jugement du 1er mars 2019. Le tribunal de commerce rejette d’ailleurs clairement l’argumentaire selon lequel les porteurs de parts seraient dans une situation distincte des actionnaires directs. L’article L. 533-22 du Code monétaire et financier conforte l’analyse développée par les magistrats. Par ailleurs, ce jugement est un rappel fort à destination des gestionnaires français pour exercer toutes les prérogatives dévolues aux actionnaires. Compte tenu de l’importance des gérants de portefeuille dans le capital des sociétés françaises, cotées ou non, il est donc d’une bonne gouvernance que les gestionnaires de portefeuilles veillent à ce que les investissements réalisés pour le compte de leurs porteurs soient correctement monitorés et suivis dans le temps. Il est loin le temps où les gestionnaires de portefeuille se contentaient de vendre simplement les titres lorsqu’ils n’étaient pas convaincus par la direction d’un émetteur.
Société de gestion de portefeuille – Reconnaissance de l’action « ut singuli » au profit du gestionnaire agissant pour le compte d’OPC (oui).
[1] Sur le régime de cette action, V. notamment P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, LGDJ, 7e édition, n° 482 et s. ; Ph. Merle et A. Fauchon, Droit commercial, Sociétés commerciales, 22e édition, 2018/2019, n° 462 et s.
[2] En application de l’article L. 214-8-8- du Code monétaire et financier, « le fonds commun de placement est représenté à l’égard des tiers par la société chargée de sa gestion. Cette société peut agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts ».
[3] F. Bussière, « De l’intérêt des porteurs dans la gestion collective pour le compte de tiers », Mélanges D. Schmidt, Liber Amicorum, Joly Editions 2005, p. 109.
[4] V. Y. Guyon, « L’actionnariat indirect. Le cas des organismes de placement collectif en valeurs mobilières », Dossier « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? », Rev. Sociétés 1999, p. 551 ; J.-J. Daigre, « Des fonds et des porteurs », Banque & Droit n° 180, juillet-août 2018, p. 3.
[5] Article L. 214-8 du Code monétaire et financier.
[6] I. Riassetto et M. Storck, Les organismes de placement collectif, t. 1 « Les OPCVM », Joly Editions, n° 175 et s.
