Les décisions concernant l’obligation de mise en garde demeurent abondantes. Nous aurions pu retenir celle rappelant que la situation du débiteur doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat [1] ou celle analysant le préjudice subi par la caution en une perte de chance [2] . Il nous a toutefois semblé plus intéressant de s’arrêter sur la décision concernant l’objet de la mise en garde.
Étant observé que la situation à l’origine de l’arrêt du 29 septembre 2021 est classique : un contrat de franchise de restauration rapide a été conclu, un prêt a été obtenu pour financer l’acquisition d’un fonds de commerce, son dirigeant l’a cautionné et la société débitrice a été mise en liquidation judiciaire. D’où la classique demande tendant à voir la responsabilité du banquier prêteur mise en cause pour manquement à son devoir de mise en garde.
Cette demande a été écartée par les juges du fondqui ont relevé « qu’il n’appartenait pas à la banque de se prononcer sur la viabilité du concept de franchise, mais sur la seule possibilité du financement sollicité, au regard des prévisions d’activité faites par la société Food Casual Lens et son dirigeant dans le business plan remis à la banque » et retenu qu’il n’était « d’ailleurs même pas soutenu que les chiffres y figurant seraient faux ». Leur décision est attaquée au motif « qu’en statuant ainsi quand, dans leurs conclusions d’appel, les exposants l’avaient expressément invitée à se demander comment le Crédit lyonnais avait pu faire souscrire un emprunt de 213 Keuros à la société Food Casual Lens, sur la base d’un prévisionnel totalement irréaliste puisqu’il est constant que le chiffre d’affaires prévisionnel de 315 020 euros dès la première année n’était absolument pas le reflet de la rentabilité des points de vente, la cour d’appel, qui a dénaturé leurs écritures, a violé l’article 4 du code de procédure civile ». Une telle critique ne pouvait toutefois pas prospérer car elle méconnaît l’objet de l’obligation de mise en garde, ce que la Cour de cassation, dans son arrêt du 29 septembre 2021, explique clairement :
« 5. L’obligation de mise en garde à laquelle peut être tenu un établissement de crédit à l’égard d’un emprunteur non averti avant de lui consentir un prêt ne porte que sur l’inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l’emprunteur et sur le risque de l’endettement qui résulte de son octroi et non sur l’opportunité ou les risques de l’opération financée.
6. Ayant retenu, d’abord, qu’il appartenait au banquier dispensateur de crédit de se prononcer uniquement sur le financement sollicité par la société Food Casual Lens à la lumière de ses prévisions d’activité transmise à la banque dans le business plan et non sur la viabilité du concept de franchise, ce dont il résulte que la banque n’était pas tenue à une obligation de conseil et qu’elle n’avait pas à se substituer à l’emprunteur pour apprécier la viabilité de l’opération financée, la cour d’appel a, par ses appréciations rendant inopérante la recherche alléguée par la première branche, légalement justifié sa décision. »
Cette décision doit être approuvée. Le banquier n’a pas à s’immiscer dans les affaires de son client. Or s’il prenait position sur la viabilité de l’opération financée, il s’immiscerait nécessairement alors qu’il doit s’en abstenir. La jurisprudence est en ce sens [3] . L’arrêt du 29 septembre 2021 en est une nouvelle illustration. n
Prêt – financement de l’acquisition d’un fonds de commerce – Obligation de mise en garde – devoir de conseil – Caution avertie.
[1] . Cass. civ. 1re, 6 octobre 2021, arrêt n° 608 F-D, pourvoi n° E 20-17.219, André c/ Banque populaire Alsace Lorraine Champagne et a. : « la banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti doit apprécier sa situation au moment de la conclusion du contrat afin d’être en mesure de le mettre en garde ». Dans le même sens, Cass. civ. 1re, 13 mars 2019, arrêt n° 249 F-P+B, pourvoi n° K 17-23.169, Thiaville et a. c/ CRCAM de Lorraine.
[2] . Cass. com. 8 septembre 2021, arrêt n° 610 F-D, pourvoi n° X 19-20.497, Duval c/ société MCS et associés : « Le préjudice consécutif au manquement d’un établissement de crédit à son devoir de mise en garde à l’égard d’une caution consiste dans la perte de la chance d’éviter, en ne se rendant pas caution, le risque qu’on lui demande de payer la dette garantie. » Sur l’analyse du préjudice en cas de manquement au devoir de mise en garde, v. Bonneau, Droit bancaire, op. cit. n° 1002.
[3] . Sur le principe de non-immixtion, également appelé principe de non-ingérence, v. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n° 610 et s.
