1. Le contentieux relatif à la portée des actes de droit souple émanant des différentes institutions européennes participant à la régulation bancaire et financière ne cesse de se développer[1]. L’arrêt rendu par la grand chambre de la Cour de justice, relatif à la contestation des orientations de l’ABE sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail[2], est d’autant plus important que l’ABE, un temps éclipsée par le rôle central dévolu à la BCE, se révèle aujourd’hui comme un acteur particulièrement actif de la supervision bancaire. Cette institution, dont les attributions n’ont cessé d’être renforcées depuis la mise en place de l’Union bancaire multiplie les actes de droit souple. Or ces actes comportent en pratique des règles qui peuvent paradoxalement se révéler – ou, en tout cas, être perçues comme – prescriptives et contraignantes pour les établissements du secteur bancaire[3]. Conséquence inévitable de cet activisme, et à l’image des nombreux recours intentés à l’encontre des actes de la BCE, les initiatives de l’ABE sont aujourd’hui aussi contestées devant les juridictions européennes.
2. En l’espèce, par un avis publié le 8 septembre 2017 sur son site internet, l’ACPR a annoncé qu’elle se conformait aux orientations émises par l’ABE sur les modalités de gouvernance et de surveillances des produits bancaires de détail. Le 8 novembre 2017, la Fédération bancaire française (FBF) a formé devant le Conseil d’État un recours tendant à l’annulation de l’avis de l’ACPR. La FBF faisait valoir que les orientations de l’ABE, que cet avis rendait applicables, n’étaient pas valides au motif que cette autorité n’avait pas la compétence pour émettre de telles orientations[4]. C’est dans ce contexte que le Conseil d’Etat[5] a saisi la Cour de justice par voie de questions préjudicielles. Le Conseil d’Etat a formulé trois questions préjudicielle portant sur les voies de recours possibles pour assurer le contrôle la légalité des orientations contestées, ainsi que sur la validité de ces orientations au regard des pouvoirs accordés à l’ABE. Le litige soumis à la Cour de justice comporte ainsi d’importants enjeux tenant au contrôle juridictionnel des actes de droit souple, mais également quant à la place respective des différentes institutions et autorités européennes dans la mise en œuvre de l’Union bancaire.
3. S’agissant des recours possibles à l’encontre les orientations de l’ABE, la Cour de justice devait tout d’abord déterminer si ces dernières pouvaient être annulées sur le fondement de l’article 263 du TFUE. En principe, les actes de droit souple ne peuvent pas être contestés par la voie d’un recours en annulation. Mais si un tel acte produisait des effets de droit obligatoires (constituant ainsi un « faux » instrument de droit souple), un tel recours serait recevable. Pour déterminer si l’acte contesté produit des effets de droit obligatoires, la Cour rappelle qu’il y a lieu de s’attacher à la substance de cet acte et d’apprécier ses effets à l’aune de critères objectifs, tels que le contenu de ce même acte, en tenant compte, le cas échéant, du contexte de l’adoption de ce dernier ainsi que des pouvoirs de l’institution qui en est l’auteur[6]. Pour la Cour, les orientations de l’ABE se bornent à donner un avis sur les pratiques de surveillance appropriées et sont libellées en des termes non impératifs. Elle souligne encore que le législateur de l’Union n’a conféré à l’ABE qu’un pouvoir d’incitation et de persuasion distinct du pouvoir d’adopter des actes dotés de force obligatoire. Cette distinction est-elle vraiment si évidente ? Comme l’observe l’Avocat général dans ses conclusions[7], cette grille d’analyse, centrée sur l’acte et son auteur, ne prend pas en compte la perception qu’en ont les destinataires – qu’il s’agisse des autorités nationales ou des établissements régulés. Cette perception apparaît pourtant essentielle pour déterminer le caractère contraignant d’un acte[8]. La Cour elle-même, lorsqu’elle s’interroge, en réponse à la troisième question préjudicielle sur la validité des orientations litigieuses, affirme que « l’émission, par l’ABE, des orientations litigieuses, vise à exercer sur les autorités compétentes et sur les établissements financiers, un pouvoir d’incitation et de persuasion, ceux-ci devant tout mettre en œuvre pour respecter ses orientations »[9]. Lorsque les destinataires de ces actes doivent « tout mettre en œuvre pour les respecter », s’agit-il encore d’actes non contraignants[10] ? La frontière qui sépare le « droit souple » du « droit dur » semble bien étroite et poreuse…
4. Après avoir écarté toute possibilité d’agir par la voie d’un recours en annulation, se posait encore la question de savoir s’il était possible d’agir par voie d’exception par le biais d’un recours préjudiciel fondé sur l’article267 du TFUE. Il pourrait a priori sembler surprenant voire incohérent qu’un acte considéré comme non contraignant et ne produisant pas d’effet obligatoire au sens de l’article263 du TFUE puisse fonder un recours en interprétation par voie de question préjudicielle. Mais ces deux voies de recours doivent être dissociées, en particulier lorsque sont en cause des mesures non contraignantes du droit de l’Union[11]. Le recours préjudiciel est, en effet, plus largement ouvert que le recours en annulation. L’article 267 TFUE attribue en effet à la Cour la compétence, pour statuer, à titre préjudiciel, sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions de l’Union, sans aucune exception[12] et par conséquent sans distinction selon la portée normative de l’acte contesté. C’est ce qui explique qu’un acte, même non contraignant, peut toujours faire l’objet d’un recours par voie de question préjudicielle. La recevabilité de ce dernier est ainsi parfaitement indépendante de l’appréciation de la portée contraignante de l’acte. Cette dissociation est utile, tant le flou semble aujourd’hui régner lorsqu’il s’agit de statuer sur la délicate question de la portée contraignante des actes de droit souple. Les justiciables disposent ainsi toujours d’un moyen pour contester les actes adoptés par les autorités européennes, sans avoir à se préoccuper de l’extraordinaire complexité résultant de l’enchevêtrement des compétences et de l’essor considérable des actes de droit souple comme outils de régulation économique. En outre, et comme le relève justement la Cour de justice, admettre que l’ABE puisse librement émettre des orientations indépendamment du cadre spécifique établi par le législateur de l’Union serait de nature à porter atteinte à la répartition des compétences entre les institutions de l’Union.
5. Une fois admise la possibilité d’intenter un recours préjudiciel à l’égard d’actes de droit souple,la Cour devait déterminer si l’ABE avait effectivement excédé les pouvoirs qui lui sont octroyés par le règlement n° 1093/2010[13]. Ici encore la réponse semble loin d’être évidente[14] car le cadre d’intervention de l’ABE, tel qu’il est fixé par ce texte est à la fois complexe et très général[15]. La Cour, pour se prononcer en faveur de la validité des orientations, se fonde sur différentes considérations. Tout d’abord, la Cour adopte une conception très large du champ d’action de l’ABE tel qu’il résulte des article 1er paragraphes 2 et 3 du règlement n° 1093/2010. Au regard des textes, l’ABE peut émettre des recommandations relatives aux obligations de surveillance prudentielle pesant sur les établissements, en vue notamment de protéger les intérêts des déposants et des investisseurs par un encadrement de la prise de risque financier. Pour la Cour, l’ABE peut dans ce cadre adopter des mesures relatives à la conception et à la commercialisation des produits, car la mise sur le marché de produits bancaires est susceptible d’engendrer des risques pour ces établissements, en les exposant à des coûts liés à l’engagement de leur responsabilité et au prononcé de sanctions disciplinaires. Mais encore convenait-il de déterminer si l’ABE disposait plus spécialement du pouvoir d’émettre des recommandations en la matière. Les conditions dans lesquelles l’ABE peut adopter des recommandations sont fixées par les articles 8 § 1 et 2 et 16 § 1 du Règlement n° 1093/2010. Pour la Cour, les orientations litigieuses contribuent à la protection des consommateurs, des déposants et des investisseurs ; peuvent être rattachées à l’encadrement de la prise de risque par les établissements financiers ; et enfin, concourent à l’instauration de pratiques de surveillance cohérentes, efficientes et effective au sein du Système européen de surveillance financière. Elle en déduit qu’elles relèvent bien des compétences de l’ABE, confortant à la fois la position désormais centrale de cette institution dans la supervision et la régulation du secteur bancaire et le développement du droit souple au sein de l’Union bancaire qui est loin de faire l’unanimité. La violente charge de l’Avocat général Bobek dans ses conclusions à l’encontre de la prolifération du droit souple – qualifié de « crypto législation » – et les incertitudes voire les incohérences gouvernant son régime, met en évidence les tensions qu’engendrent la multiplication des institutions et la diversification de la production normative en droit de l’Union européenne. Le présent arrêt est loin de toutes les lever et ne constitue certainement qu’une étape dans la construction d’un régime de contrôle juridictionnel de cette « crypto législation ». n
Union bancaire – Autorité bancaire européenne – Orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail – Acte de l’Union juridiquement non contraignant – Recours en annulation – Renvoi préjudiciel – Recevabilité – Validité.
[1] . Actes du webinar AEDBF France du 25 juin 2020, « Le contentieux des actes européens de droit souple », Banque et Droit n° 194, p. 8 et s.
[2] . Orientations du 22 mars 2016 (EBA/GL/2015/18).
[3] . Voir notamment, Lignes directrices en matière LCB-FT 1er mars 2021, ABE 29 mai 2020, Orientations sur l’octroi et le suivi des prêts, EBA/GL/2020/06, RDBF novembre 2020 comm. 145 M. Gillouard et A. Gourio, Banque et Droit n°192, juillet 2020, note E. Jouffin, p. 55.
[4] . On rappellera que l’ABE peut adopter deux types de recommandations. Les premières dont font parties les orientations ici en cause sont fondées sur l’article 16, § 1, du règlement n° 1093/2010 du 24 novembre 2010 afin d’établir des pratiques de surveillance cohérentes, efficientes et effectives au sein du système européen de surveillance financière et d’assurer une application commune, uniforme et cohérente du droit de l’Union. Leur portée est générale. Les secondes sont adoptées en application de l’article 17, § 3, du même règlement et ont une portée individuelle. Pour une contestation d’une recommandation individuelle de l’ABE, CJUE, 25 mars 2021, aff. C-501/18, BT c/ Balgarska Narodna Banka, Europe 2021, comm. 148 note D. Simon. Voir aussi T. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, Bruylant, 5e éd., 2020, n° 91 et s.
[5] . CE, 9e et 10e ch., 4 décembre 2019 n°415550, RDBF janvier 2020, comm. 13, obs. A Gourio et M. Gillouard, JCP A 2020, p. 2070, obs. O. Le Bot.
[6] . CJUE 20 février 2018, aff. C-16/16 Belgique c/ Commission, CJUE, 26 mars 2019, aff. C-621/16, Commission c/ Italie, aff. C-621/16.
[7] . Conclusions § 32 et s.
[8] . Contrairement à la Cour de justice, le Conseil d’Etat se fonde en partie sur la perception des destinataires de l’acte pour déterminer si ce dernier peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. En effet, il vérifie s’il est « de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique », ou a pour objet « d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent », CE 21 mars 2016, n° 368082, n° 368083 et n° 368084, Sté Fairvesta International, CE 21 mars 2016, n° 390023, Sté Numéricable.
[9] . V. § 69 de l’arrêt.
[10] . Voir T. Bonneau qui observe « qu’elles évoquent les textes de la hard law », T. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne, 5e éd. Bruylant, n°91.
[11] . §135 des conclusions.
[12] . CJCE 13 décembre 1989, aff. C-322/88, Grimaldi.
[13] . Règlement UE du Parlement et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne).
[14] . Contrairement à la Cour, l’Avocat général, suivant l’analyse de la Commission européenne et de la FBF, a d’ailleurs conclu en faveur de l’invalidité des orientations.
[15] . T. Bonneau, op. cit. n°84 et s.
