Publication d’une charte d’aide aux entreprises de l’Agence française anticorruption – Y avoir recours ou pas ?

Aux termes de l’article 3-2° de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite Sapin 2, l’Agence française anticorruption (AFA) ^[1] « élabore des recommandations destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ^[2] . » Cette prérogative s’est traduite par la publication de recommandations ^[3] , lesquelles avaient été précédées, en octobre 2017, d’un questionnaire d’auto-évaluation ^[4] .
Sous le visa cette fois-ci de l’article 1er de la loi Sapin 2 ^[5] , l’AFA poursuit sa mission de sensibilisation au travers d’une charte d’appui aux acteurs économiques diffusée le 2 octobre 2018, présentant les actions qu’elle peut conduire afin de répondre aux besoins des entreprises en matière de déploiement ou renforcement de leur programme de prévention de la corruption et s’inscrivant dans la continuité de ses précédentes recommandations. Cette charte vise les « entreprises » ^[6] remplissant les critères de l’article 17 de la loi Sapin 2.

I. Quels sont les types de missions d’appui ?

1. Description des niveaux d’accompagnement

La charte décline trois niveaux d’accompagnement.
Premièrement, un appui générique, qui consiste à élaborer, à mettre à jour et à diffuser le référentiel anticorruption français. Ce référentiel est constitué de l’ensemble des standards en matière de prévention et de détection des faits de corruption ^[7] .
Deuxièmement, un appui spécifique, consistant, sous la forme d’un soutien méthodologique et juridique et d’ateliers techniques, à apporter un éclairage ou une expertise aux questions partagées par un « groupe d’acteurs économiques » ayant déjà engagé le déploiement d’un programme anticorruption ou étant sur le point de le faire. Ces ateliers concernent un public de 20 ou 30 personnes maximum, appartenant à un même secteur d’activité, ou concerné par un même thème. Le contenu des échanges est utilisé par l’AFA pour alimenter l’offre d’appui générique, grâce aux retours d’expérience tirés de ces ateliers. Les fédérations professionnelles sont mentionnées comme pouvant accueillir ces ateliers.
Enfin, à cet appui spécifique s’ajoute un appui individuel, d’une durée ne dépassant pas 5 mois, sauf difficulté « particulière et motivée » (§ 3.3). Cet appui, qui ne peut porter que sur les thématiques de conseil choisies par l’entreprise et sur les informations qu’elle décide de communiquer aux services de l’Agence (§ 2.3), se traduit par une expertise juridique ou méthodologique apportée à un acteur économique, à sa demande. Peuvent bénéficier de cette démarche, tant les entreprises et établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) que les petites et moyennes entreprises (PME) et les entreprises de taille intermédiaire (ETI). Les préconisations faites dans le cadre de cet accompagnement « ne doivent être considérées comme des obligations » (§ 2.2). On aura toutefois du mal à concevoir que l’absence de prise en considération des préconisations de l’AFA ne sera pas considérée comme un élément à charge à l’occasion d’une mission de contrôle ultérieure voire, comme la manifestation tangible d’un élément intentionnel dans un cadre pénal, l’entreprise ayant poursuivi ses errements en toute connaissance de cause.

2. Éligibilité et contenu du programme d’appui individuel

2.1. Éligibilité (§ 2.5)

L’AFA dresse une liste limitative de thématiques qui seront « prioritairement éligibles » au titre des demandes d’accompagnement individuel. Cette liste est « utilitariste » puisqu’elle doit permettre à l’AFA de remplir un certain nombre de ses missions. Il est précisé que la suite donnée par l’AFA à ces demandes d’appui est tributaire de « […] la limite de sa capacité de traitement ».
Les finalités des chantiers visés sont les suivantes :
– identifier et tenter de résoudre les difficultés rencontrées par les acteurs économiques dans le déploiement des programmes anticorruption, dans une logique collaborative entre le régulateur et ces acteurs ;
– encourager l’appropriation du référentiel anticorruption français et la diffusion d’une culture éthique des affaires dans le tissu économique. Pour cette raison, l’expérience tirée d’un chantier d’accompagnement individuel pourra faire l’objet de témoignages ou d’action de communication, après anonymisation de l’acteur accompagné ou, si les instances dirigeantes de l’entreprise ou de l’établissement en sont d’accord, de manière identifiée ;
– mutualiser les efforts accomplis et les initiatives prises par les acteurs économiques afin de partager les pratiques efficaces ;
– optimiser l’utilisation des moyens publics consacrés à l’appui aux acteurs économiques en exploitant l’expérience technique et opérationnelle tirée des chantiers d’appui pour compléter et enrichir le référentiel anticorruption ;
– prévenir le risque de compromission d’intérêts stratégiques notamment à l’occasion d’une procédure étrangère ;
– tirer des enseignements utiles aux autres acteurs économiques.
Les demandes d’accompagnement individuel ne répondant pas à ces critères donnent lieu à un appui « via d’autres actions », non précisées par le texte de la Charte.

2.2. Programme d’appui individuel (§ 2.4)

Dans le cadre de finalités limitativement évoquées, l’AFA vise de manière ouverte diverses thématiques pouvant faire l’objet d’un accompagnement individuel, issues du programme de conformité anticorruption prévu par l’article 17-II de la loi Sapin 2. Le périmètre des chantiers d’accompagnements « peut » porter sur l’un ou plusieurs des aspects suivants :
– l’engagement des instances dirigeantes de l’acteur concerné ;
– l’organisation de la fonction de la conformité ou du service de conformité ;
– l’élaboration d’une cartographie des risques de corruption ;
– la rédaction d’un code de conduite et son articulation avec d’autres instruments éthiques ;
– la mise en place d’un dispositif d’alerte interne ;
– les sanctions disciplinaires ;
– l’organisation des formations internes ;
– le monitorat du programme de conformité (indicateurs et suivi) ;
– et tout autre sujet thématique en lien avec les sujets portés par l’AFA (ex : conflits d’intérêts, paiements de facilitations, cadeaux et invitations, mécénat et sponsoring…).

II. Quelle est la portée de ces programmes d’accompagnement ?

1. Dans l’ordre interne

L’AFA consacre de longs développements au sujet de ce que n’est pas la mission d’appui individuel. Cette dernière n’est pas (§ 2.3) un outil :
– de vérification du respect de la conformité aux dispositions de l’article 17 de la loi du 9 décembre 2016 ;
– de « certification » ou de « labellisation » du programme anticorruption mis en œuvre.
Par ailleurs, les indications de l’AFA sont dépourvues de force obligatoire, leur mise en œuvre relevant de la seule décision de l’entreprise. L’AFA se montre à ce sujet prudente, s’efforçant de démontrer que la mission d’appui est la « chose » de l’entreprise en faisant la demande. Ainsi, les indications de l’AFA « sont faites sur la base des éléments que l’entreprise a communiqués » l’AFA se bornant à traiter les thématiques choisies par ladite entreprise au regard des seules informations que celle-ci décide de communiquer.
Il est précisé que les missions d’appui et de conseil, d’une part, et de contrôle, d’autre part, sont exercées chacune par des sous-directions distinctes de l’AFA. On peut toutefois se poser la question de l’imperméabilité de cette « muraille de Chine ». Le constat de carences importantes lors d’une mission d’appui ne pourra-t-il pas conduire à une dénonciation au Parquet sur le fondement de l’article 40 du Code de procédure pénale ou, a minima, à une procédure de contrôle ?
Quid de la possibilité pour l’AFA, à l’occasion d’un contrôle, de soulever le fait que tout ou partie des manquements constatés auraient pu être évités si l’entreprise avait adopté une attitude proactive et avait eu recours à une mission d’appui ? L’absence de cette dernière pourrait-elle devenir un élément à charge stigmatisant d’autant plus l’inconduite de l’entreprise ? Ce qui serait alors à redouter ne seraient plus tant les conséquences d’une mission d’appui, pouvant éventuellement relever des manquements, que l’absence d’une telle demande éventuellement perçue comme un élément à charge en cas de manquements.
En tous les cas, en proposant des services d’accompagnement des entreprises, l’AFA se pose en interlocuteur privilégié de ces dernières. Souhaitons que la « doctrine » qui pourra être issue de ces missions d’accompagnement sera partagée par les autres superviseurs, notamment bancaires et que ces derniers ne seront pas tentés, à leur tour, de produire leur propre doctrine, créant ainsi un inextricable empilement de normes à la juridicité variable.
À cet égard, rien n’interdit à l’AFA de communiquer avec l’ACPR ou l’AMF ^[8] et rien n’interdit à ces dernières d’utiliser les informations ainsi transmises. La question qui se pose par ailleurs est de savoir si, par le biais de cette Charte, l’AFA ne pourrait pas être tentée d’exercer un « contrôle détourné » de la mise en place du programme de conformité à la loi Sapin 2 dans les établissements de crédit lequel, en vertu de l’adage specialia generalibus derogant, ne devrait relever que de l’ACPR ou de l’AMF et de leurs règles spéciales ^[9] . Certes, l’AFA n’exerce, au titre de ses missions d’appui, aucun contrôle réel, mais ne préparerait-elle pas ainsi le terrain pour d’autres superviseurs ?

2. À l’international

On soulignera que, dès l’introduction à la Charte, l’AFA précise : « Le développement des législations à portée extraterritoriale expose de surcroît les entreprises à des enquêtes ou à des poursuites pénales de plusieurs États ». Par ailleurs, l’AFA précisé s’être inspirée des « meilleurs standards internationaux en la matière ». Au titre des thématiques des missions d’accompagnement individuel on trouve notamment la prévention du risque « de compromission d’intérêts stratégiques notamment à l’occasion d’une procédure étrangère ». Ces références aux sanctions et standards internationaux ne sont pas anodines.
Certes, il y a tout lieu de penser que les autorités étrangères, dont notamment le Department of Justice (DOJ) des États-Unis, ne se sentiront aucunement liée par les résultats d’une mission d’appui dont l’AFA elle-même nous explique qu’elle ne pourra être efficacement utilisée à décharge.
Le défi de l’AFA réside dans une double reconnaissance. Tout d’abord, être reconnue comme un interlocuteur crédible par les autorités étrangères, évitant ainsi le prononcé de sanctions, notamment US, de grande ampleur. Ensuite, être reconnue par les entreprises françaises qui devront voir dans l’AFA un partenaire présentant une alternative crédible aux programmes de sanctions et de « monitoring » imposées par les juridictions étrangères.
La chose n’est pas a priori évidente. En effet, si l’AFA peut prononcer un avertissement, voire une sanction pécuniaire pouvant atteindre 200 000 euros pour une personne physique et 1 million d’euros pour une personne morale ^[10] , il n’en demeure pas moins que la partie éminente de la répression est aux mains du Parquet au travers du prononcé de sanctions pénales.
L’actualité récente permet toutefois à l’AFA d’espérer. En effet, à l’occasion d’une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) conclue entre le Procureur de la République financier et la Société Générale le 24 mai 2018, puis validée par le président du tribunal de grande instance de Paris le 4 juin 2018 ^[11] , le communiqué de presse du Department of Justice met en relief les conséquences bénéfiques du programme de monitoring mis en place avec l’AFA ^[12] .
Si le recours à l’appui proposé par l’AFA peut apparaître comme étant une opportunité de nouer un dialogue constructif sans lequel il ne peut y avoir de supervision raisonnable, une crainte légitime peut naître au sujet de la réalité des garanties offertes à l’occasion d’une telle démarche. Ni les entreprises, ni l’AFA elle-même n’ont rien à gagner d’un climat de défiance mutuelle.
Une chose est certaine, l’AFA est probablement en train de gagner son pari de la crédibilité sur la scène internationale. Si cette dernière peut avoir un rôle bénéfique en matière d’application extraterritoriale de programmes de sanctions, notamment US, pourquoi ne pas lui faire crédit de sa bonne volonté en matière de prévention ?