Cette décision, déjà
commentée
[1]
, mérite un signalement, bien que les questions tranchées soit de pur fait, car elle statue sur une hypothèse originale : elle décide qu’un prestataire de services d’investissement, étranger en l’occurrence mais cela importe peu, doit vérifier si un apporteur d’affaires n’exerce pas l’activité de gestion de portefeuille individuel et, dans ce cas, vérifier s’il détient l’agrément nécessaire. En l’espèce, un PSI anglais, spécialiste du marché des changes de devises et, particulièrement, du Forex et des CFD, avait reçu des ordres d’achat et de vente de trois sociétés étrangères pour une centaine de clients. Les trois sociétés se faisaient accorder un mandat pour, au nom des clients, ouvrir un compte chez le PSI anglais, et chargeaient celui-ci d’exécuter les ordres émis par elles. Les sociétés apporteurs d’affaires du PSI anglais utilisaient des automates de trading, qui émettaient des ordres d’achat et de vente sur le marché des changes de devises et réalisaient des opérations de report tacite, ou « rolling spot forex », ainsi que des ordres sur le marché des CFD. Les ordres lancés par les automates étaient émis sans la moindre intervention des clients, ceux-ci ayant simplement choisi une stratégie globale. Deux questions ont été posées par la CS de l’AMF : y avait-il gestion de portefeuille et celle-ci portait-elle sur des instruments financiers ?
Y avait-il gestion discrétionnaire
individualisée
[2]
? L’AMF constate que ces sociétés ne se contentaient pas de transmettre les ordres d’achat ou de vente de leurs clients, mais les émettaient elles-mêmes en toute indépendance. Plusieurs éléments de fait sont retenus par la Commission des sanctions pour caractériser la gestion discrétionnaire et individualisée : ouverture d’un compte par le client auprès du PSI et signature par ce client d’une procuration habilitant la société étrangère à « gérer le compte du client et le risque par l’achat et la vente de métaux précieux, de devises, de CFD […] ou autrement, pour le compte du client et à ses risques » ; les clients optaient pour une stratégie de gestion qui, sans intervention de leur part, était ensuite mise en oeuvre par les sociétés au moyen d’ordres passés dans leurs automates de trading. Par ailleurs, le PSI avait connaissance des mandats de gestion consentis aux sociétés étrangères par ses clients ; de plus, il prélevait lui-même les commissions et les portait au crédit du compte détenu auprès de lui par chacune des sociétés et transférait directement sur ces comptes les gains ou pertes résultant des opérations effectuées. Il y avait donc bien gestion de portefeuille et le PSI y avait lui-même participé.
Seconde question : la gestion de portefeuille concernait-elle des instruments financiers ? Les opérations effectuées par les sociétés portaient sur le marché du « rolling spot forex », c’est-à-dire sur un marché des changes à report indéterminé. La discussion était permise. À l’origine, les autorités financières avaient plutôt penché pour une opération de change au comptant incluant une opération de crédit, qui relevait d’un agrément de société
financière
[3]
, mais, l’ACPR et l’AMF ont émis une position
commune
[4]
qui considère que les contrats de change à échéance indéterminée qui donnent lieu à un report tacite des positions sont des contrats financiers et que c’est le cas des «
rolling spot Forex [5]
». Pour la Commission des sanctions aussi, qui juge que ces opérations portaient sur des contrats à terme relatifs à des devises, qui sont des instruments financiers (art. L. 211-1 et art. D. 211-1, A).
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
1
M. Storck, note, BJB janvier 2006, p. 12.
2
C’est l’analyse de l’ESMA dans ce genre de configuration : MIFID, Questions and Answers, 22 juin 2012, p. 15.
3
M. Storck, note préc., p. 13.
4
Position ESMA du 22 juin 2012, in MIFID, Questions and Anwers.
5
Communiqué commun ACPR-AMF du 31 mai 2011 ; ACP-AMF, Rapport d’activité 2011 du pôle commun, p. 20. Position AMF 2011-08, Questions-réponses relatives aux opérations sur le Forex.
