Le 13 septembre 2022, le Parlement européen a adopté sa position concernant la proposition de règlement de la Commission européenne sur les produits non issus de la déforestation dits produits « zéro déforestation »2. La position du Parlement élargirait le champ des produits couverts par le règlement et soumettrait les institutions financières à des obligations de diligence raisonnable supplémentaires pour s’assurer que leurs activités ne contribuent pas à la déforestation.
Le premier trilogue a eu lieu à la fin du mois de septembre 2022 et les colégislateurs européens espèrent que l’UE pourra parvenir à un accord politique sur la proposition avant la 15e réunion de la Conférence des Parties (COP15) à la Convention des Nations Unies sur la diversité biologique à Montréal en décembre 2022. Le Parlement et le Conseil ont suggéré un certain nombre de modifications à la Proposition. A la lumière de celles-ci, et sans préjuger du texte final, il apparaît nécessaire de tenter d’en cerner les impacts potentiels pour le secteur financier.
La Proposition de règlement de la Commission relative à la mise à disposition sur le marché de l’Union européenne ainsi qu’à l’exportation à partir de l’Union de certains produits de base et produits associés à la déforestation et à la dégradation des forêts a été présentée en novembre 2021 (ci-après la Proposition) en réponse à la communication de l’UE annonçant les actions pour protéger et restaurer les forêts de la planète.
Dès 2019, la Commission européenne a exprimé sa volonté d’évaluer l’ensemble des mesures réglementaires et non réglementaires susceptibles de garantir des conditions de concurrence équitables ainsi qu’une compréhension commune des chaînes d’approvisionnement respectant le principe dit de « zéro déforestation »3.
La Commission européenne a ensuite réitéré cette résolution dans le pacte vert pour l’Europe4, dans la stratégie de l’Union en faveur de la biodiversité à l’horizon 20305 et dans la stratégie « De la ferme à la table6 ».
La Proposition de règlement contre la déforestation s’inscrit ainsi dans un programme législatif européen plus large comprenant par ailleurs la proposition de directive sur la responsabilité dans la chaîne d’approvisionnement intitulée « Corporate Sustainability Due Diligence » (ci-après CSDD) publiée le 23 février 20227. La CSDD s’inspire considérablement de plusieurs textes nationaux dont la loi française sur le devoir de vigilance de 20178, la loi allemande sur les obligations de vigilance des entreprises pour la prévention des violations des droits de l’homme dans les chaînes d’approvisionnement de 20219 et de la loi néerlandaise sur le travail des enfants de 201910. On relèvera qu’alors que la CSDD porte sur les activités commerciales et les chaînes de valeur en général, la stratégie de lutte contre la déforestation se concentre sur des produits et des chaînes d’approvisionnement spécifiques.
Dans ce contexte, les objectifs généraux de la Proposition sont de restreindre la contribution de l’UE à la déforestation et à la dégradation des forêts, et ainsi de réduire la participation aux émissions de gaz à effet de serre et à la perte de la biodiversité en diminuant la consommation de produits provenant de chaînes d’approvisionnement associées à la déforestation ou à la dégradation des forêts.
Corrélativement, la Proposition tend à accroître la demande et le commerce de l’UE en matières premières et produits associés qui, aux termes de procédures de diligence raisonnable, sont susceptibles d’être caractérisés comme respectant le principe de « zéro déforestation » et conformes au droit applicable.
Le champ d’application du futur règlement n’est pas encore figé mais des approches différentes émergent au fil des propositions de modification du texte publié par la Commission européenne en novembre 2021.
La Proposition couvre six produits de base : le bétail, le cacao, le café, l’huile de palme, le soja, et le bois ainsi que certains produits dérivés spécifiés (tels que le chocolat, les meubles et le cuir).
Ces matières premières et produits dérivés ont été sélectionnés à la suite de données scientifiques étayant qu’ils contribuent le plus à la déforestation mondiale et à la dégradation des forêts et ce, en partie du fait de la production et de la consommation européenne.
S’agissant des propositions de modifications au champ d’application des produits concernés, le Conseil conserve les six mêmes produits mais propose d’étendre la liste des produits dérivés. Le Parlement va encore plus loin en incluant la viande de porc, les ovins, les caprins, la volaille, le maïs, le caoutchouc, le charbon de bois et les papiers imprimés dans le champ d’application rationae materiae de la Proposition.
Les colégislateurs reconnaissent l’importance de réévaluer le champ d’application des produits de la Proposition deux ans après son entrée en vigueur. D’autres produits dérivés tels que la canne à sucre, l’éthanol et les produits miniers pourraient alors faire l’objet d’une intégration dans ce cadre normatif évolutif.
Pour ce qui est des opérateurs et des commerçants concernés par les futures règles, la Proposition s’applique à tout « opérateur » défini comme toute personne qui, dans le cadre d’une activité commerciale, met des produits de base et des produits pertinents sur le marché de l’UE ou les exporte depuis l’UE. Si une personne établie en dehors de l’UE met sur le marché de l’UE l’un des biens et produits visés, la première personne établie dans l’Union qui les achète ou en prend possession serait considérée comme « l’opérateur » pertinent.
L’extension possible du futur règlement aux institutions financières est également en cours de discussion. La Proposition de la Commission précise qu’elle ne s’applique pas au secteur financier et aux investissements, car les objectifs poursuivis peuvent être atteints par l’application au secteur financier de règles existantes et à venir dans le domaine de la finance durable, tels que le règlement de l’UE sur la taxonomie européenne des activités durables11 ainsi que la future directive sur la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises dite CSRD12.
Les propositions de modification émises par le Parlement étendent l’application des futures règles aux institutions financières ayant leur siège ou opérant dans l’UE et qui fournissent des services financiers à des personnes dont les activités économiques consistent en ou sont liées à la production, à la fourniture, à la mise sur le marché ou à l’exportation depuis l’UE des produits concernés.
Les institutions financières concernées ne seraient en mesure de fournir des services financiers aux clients qu’après avoir évalué qu’il n’y aurait pas plus qu’un risque négligeable à ce que les services financiers concernés puissent soutenir les activités de déforestation des clients. Il est à relever que les services financiers visés n’étant pas définis avec précision dans la Proposition modifiée par le Parlement, il conviendrait, si le secteur de la finance devait être concerné par les futures règles, de clairement spécifier les activités de financement concernées en vue de garantir le plus de sécurité juridique possible aux acteurs intervenant dans les chaînes d’approvisionnement des produits de base et dérivés qui seront soumis au futur régime d’importation et d’exportation.
Les produits de base et leurs dérivés ne pourront, selon la Proposition de la Commission européenne, être mis sur le marché de l’UE ou exportés à partir de celui-ci que s’ils remplissent les conditions suivantes : (i) ils respectent le principe dit de « zéro déforestation » (c’est-à-dire qu’ils ont été produits sur des terres qui n’ont pas fait l’objet de déforestation après le 31 décembre 2020 et, en ce qui concerne le bois, ont été récoltés sans induire de dégradation des forêts après le 31 décembre 2020) et (ii) ils ont été produits conformément à la législation en vigueur du pays de production.
S’agissant de la date limite pour les produits respectant la condition dite de « zéro déforestation », on relèvera que les trois institutions de l’UE ont des points de vue différents. La proposition indique une date butoir fixée au 31 décembre 2020 alors que le Conseil demande que cette date soit le 31 décembre 2021, et que le Parlement propose le 31 décembre 2019. Le Parlement souhaite également inclure la condition selon laquelle ces produits n’ont pas contribué à la conversion des forêts après ladite date.
En ce qui concerne la législation pertinente à respecter, là encore les approches divergent. La Proposition de la Commission fait référence aux règles du pays de production en matière d’utilisation des terres, d’environnement, de commerce et de coutumes.
Le Conseil conserve la même formulation que la Commission européenne mais l’élargit pour inclure les droits de l’homme ainsi que les règles fiscales et anti-corruption pertinentes. Quant au Parlement, il opte pour une autre appellation (« lois et normes pertinentes »).
La Proposition impose aux opérateurs et aux commerçants l’obligation d’exercer une diligence raisonnable appropriée, sur la base d’un référentiel qui serait géré par la Commission et identifiant les pays à faible risque13, à risque standard ou à haut risque.
Ces procédures de vérification nécessaire devront intervenir avant que les produits concernés puissent être mis à disposition sur le marché de l’UE ou exportés à partir de celui-ci. Les entreprises devront collecter une kyrielle d’informations et de documents sur les produits concernés, la quantité à importer ou exporter, le fournisseur, le pays de production et les coordonnées de géolocalisation de toutes les parcelles où les produits ont été produits.
Sur la base des informations ainsi collectées, les entreprises seront ensuite tenues de procéder à une évaluation des risques pour établir si les produits sont conformes aux exigences du nouveau règlement proposé. Les critères d’appréciation des risques mis en avant comprennent notamment les indicateurs suivants : la présence de forêts dans le pays et la zone de production, la complexité de la chaîne d’approvisionnement pertinente, le risque de mélange avec des produits d’origine inconnue etc.
En présence de risque non négligeable14 de non-conformité aux exigences du futur règlement, les entreprises sont tenues d’adopter des mesures d’atténuation des risques pour supprimer le risque ou le réduire à un niveau négligeable. Parmi ces mesures, sont, entre autres, citées la réalisation d’enquêtes ou d’audits indépendants.
Si la procédure de diligence raisonnable conduit à la conclusion qu’il n’y a pas de risque ou seulement un risque négligeable de non-conformité, l’entreprise sera tenue de soumettre une déclaration de diligence raisonnable à l’autorité compétente. Inversement, si l’entreprise ne peut pas démontrer l’absence de risque ou de risque négligeable de non-conformité, il lui est interdit de mettre les produits concernés sur le marché de l’UE ou de les exporter.
La proposition de la Commission prévoit l’assouplissement des obligations pour les commerçants qui sont des PME tandis que la Conseil souhaite que cette modification s’applique à tous les commerçants et pas seulement aux PME.
En ce qui concerne la diligence raisonnable des opérateurs, le Parlement considère que le référentiel géré par la Commission ne devrait pas se limiter au risque de déforestation et de dégradation des forêts mais devrait également couvrir le risque de violation des droits de l’homme et du travail. Le Parlement souhaite également que le taux de conversion des forêts soit pris en compte dans l’évaluation des risques.
De plus, le Parlement considère que les institutions financières devraient également être soumises à une obligation de diligence. Cela impliquerait une obligation de collecter des informations à jour sur les activités des clients. Si une évaluation des risques faisait ressortir que la fourniture de services financiers crée un « risque non négligeable » de non-conformité, l’établissement financier devrait alors s’abstenir de financer. Cette modification soulève plusieurs questions de mise en œuvre pratiques, les financements interviennent bien en amont de la mise à disposition des produits concernés sur le marché de l’UE.
Selon la Proposition de la Commission, chaque Etat membre devrait désigner au moins une autorité nationale compétente chargée d’effectuer des contrôles sur les opérateurs.
Lors de la réalisation des contrôles, les autorités nationales compétentes devraient établir un plan fondé sur une « approche basée sur les risques ». A la lumière des éléments, les autorités nationales compétentes doivent discerner les opérateurs et les commerçants à contrôler et identifier les produits concernés qui appellent une action immédiate de suspension de mise sur le marché de l’UE (pour un maximum de trois jours ouvrables). Pour les commerçants, les contrôles ne comprendraient que l’examen de la documentation et des enregistrements prouvant la conformité et, le cas échéant, des contrôles sur place. Des mesures correctives peuvent également être imposées aux opérateurs et commerçants.
Le Conseil propose que l’approche fondée sur les risques tienne compte de la complexité et de la longueur de la chaîne d’approvisionnement et du risque de contournement. Les commerçants seraient soumis aux mêmes contrôles (à l’exception des commerçants qui sont des PME et qui bénéficieraient de la version moins stricte des contrôles).
En vertu de la Proposition de la Commission, toute personne a le droit de soumettre des informations aux autorités nationales compétentes si elle estime qu’un opérateur ou un commerçant n’a pas respecté les exigences de la Proposition.
La Proposition prévoit différentes sanctions en cas de violation des dispositions du futur règlement. Il s’agit des sanctions suivantes : (i) des amendes proportionnelles au dommage environnemental et à la valeur des produits concernés et d’un montant d’au moins 4 % du chiffre d’affaires annuel de l’opérateur ou du commerçant dans le ou les Etats membres concernés (ii) la confiscation des marchandises et des produits et/ou des revenus qui en sont tirés ; et (iii) l’exclusion temporaire des marchés publics. Le Parlement, en revanche souhaite des amendes d’au moins 8 % du chiffre d’affaires annuel de l’opérateur ou du commerçant dans l’UE. Le Parlement a également modifié la liste des sanctions pour inclure, par exemple, une obligation de restaurer l’environnement et une obligation de réparer les dommages causés et prévoit la possibilité d’imposer une interdiction de mise à disposition des biens et produits pertinents sur le marché de l’UE, ou de les exporter, en cas d’infraction grave ou d’infractions répétées.
Le Parlement et le Conseil ayant maintenant défini leurs positions respectives, une phase de « trilogues » s’est ouverte pour tenter de parvenir à un accord politique. Le premier trilogue a eu lieu à la fin du mois de septembre et les parties espèrent pouvoir parvenir à un accord politique sur la proposition avant la COP15 sur la biodiversité en décembre 2022 à Montréal.
Cela étant dit, l’accord politique devra encore être formellement entériné par les colégislateurs et dépendra de plusieurs facteurs, tels que l’urgence politique. L’entrée en vigueur du règlement prendrait donc environ 18 mois supplémentaires.
La proposition de la Commission n’a pas été conçue pour cibler spécifiquement les secteurs de la finance et de l’investissement au motif que les exigences prévues par les initiatives existantes étaient suffisantes pour répondre aux impacts de ces secteurs sur la déforestation. Toutefois, plusieurs modifications sont en cours de discussion en vue notamment d’étendre le champ d’application de la Proposition au secteur financier. A cet égard, on ne saurait que trop insister sur l’importance de la cohérence entre les différentes initiatives réglementaires relatives à la finance durable qui, sous réserve d’une articulation ordonnée, pourront durablement soutenir les actions de lutte contre la déforestation et la perte de la biodiversité, à l’échelle de la planète.
Rappelons ici, que c’est bien l’interdiction de mise sur le marché de l’UE ou d’exportation à partir de celui-ci de produits de base associés à la déforestation qui constitue la pierre angulaire de la Proposition de règlement. C’est pourquoi, il nous semble primordial, si le secteur financier venait à être concerné par les futures règles encadrant les importations et les exportations, que les activités de financement visées soient définies avec précision. Il conviendra également de veiller à instaurer des règles de diligence raisonnable adaptées aux pratiques de financement des activités et secteurs concernés. À défaut, ces règles pourraient être susceptibles de constituer des freins au financement de certains segments clés de l’économie européenne. n
