1. Importance de l’arrêt. Le 10 décembre 2020, la Cour de justice de l’UE a rendu un arrêt assez important dans l’affaire Euromin Holdings tant du point de vue du droit financier que du droit administratif. D’abord, la Cour y interprète la directive 2004/25 du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition de 2004, dite « directive OPA » [1] , et plus particulièrement la méthode de fixation du prix équitable proposé aux actionnaires de la société cible dans le cadre d’une offre obligatoire, c’est-à-dire ce qui constitue le cœur de la directive. On sait en effet que la directive OPA met en place un mécanisme de protection des actionnaires fondé sur deux obligations majeures à la charge de la société initiatrice de l’offre (l’ « offrant » dans la terminologie européenne) : l’obligation faite à l’initiateur qui acquiert le contrôle d’une société cible de déposer une offre publique par laquelle il propose à l’ensemble des actionnaires de cette société d’apporter à l’offre ; mais aussi, l’obligation de faire cette offre à un prix équitable, car à défaut d’un tel prix, la protection des minoritaires par l’invitation à participer à l’offre resterait vaine. C’est l’article 5 de la directive, intitulé « Protection des actionnaires minoritaires, offre obligatoire et prix équitable », qui contient cette double obligation phare édictée en vue d’une finalité expressément précisée – la protection des actionnaires minoritaires en cas de prise de contrôle [2] . Le présent arrêt est d’autant plus notable que la Cour a rarement l’occasion d’interpréter la directive OPA [3] . Au-delà, la décision présente un autre apport puisque la Cour vient préciser les conditions de la responsabilité d’un État membre pour non-respect de ladite directive s’agissant de la règle de fixation du prix équitable, et plus généralement compléter la jurisprudence qu’elle a construite en matière de responsabilité étatique pour violation du droit de l’Union.
2. Faits. En l’espèce, une société, Euromin Holdings (Cyprus) Limited, avait acquis 93,24 % des actions avec droit de vote de la société cible, Ventspils nafta, ce qui l’avait contrainte à faire une offre obligatoire de rachat de la totalité desdites actions. Le prix de rachat proposé dans le « prospectus » de 3,12 euros par action, calculé en divisant l’actif net total de la cible par le nombre d’actions, n’avait cependant pas convaincu la Commission des marchés financiers de Lettonie, qui avait autorisé l’offre à un prix bien supérieur de 4,56 euros par action. La commission considérait en effet, au contraire de l’initiatrice, que devaient être également incluses dans l’actif net les participations des minoritaires dans les filiales de la cible. Saisie par l’initiatrice, la Cour administrative régionale de Lettonie a partiellement fait droit à sa demande en déclarant la décision de l’autorité financière lettone illégale et en la condamnant en application de la loi lettone à indemniser l’initiatrice à hauteur de 50 % du préjudice subi du fait de cette décision. Tant la Commission des marchés financiers que la requérante ont alors formé un pourvoi en cassation devant la Cour suprême de Lettonie, qui a posé plusieurs questions préjudicielles à la Cour de justice portant essentiellement sur trois points.
3. Questions préjudicielles. D’abord, il s’agissait de savoir si les modalités de détermination du prix équitable prévues par la loi lettone sont bien conformes à l’article 5, paragraphe 4 de la directive, qui retient pour seul prix équitable « le prix le plus élevé payé pour les mêmes titres par l’offrant, ou par des personnes agissant de concert avec lui, pendant une période, déterminée par les États membres, de six mois au minimum à douze mois au maximum précédant l’offre ». La loi lettone prévoit en effet de manière plus complexe que le prix équitable est le prix le plus élevé ressortant de trois méthodes alternatives de calcul : « le prix auquel l’offrant ou les personnes agissant de concert avec lui ont obtenu des actions de la société cible au cours des douze derniers mois » – soit la méthode retenue par la directive, ou le « prix moyen pondéré de l’action sur un marché réglementé ou dans un système multilatéral de négociation présentant le volume d’échanges le plus élevé pour l’action concernée au cours des douze derniers mois » ou encore la valeur obtenue « en divisant les actifs nets de la société cible par le nombre d’actions émises » (méthode de division de l’actif net). Ensuite, il s’agissait plus précisément de répondre au litige opposant les parties à propos de la mise en œuvre de la méthode de division de l’actif net quant au point de savoir si les participations des minoritaires dans les filiales de la société cible devaient être incluses dans le calcul du total de l’actif net. Enfin, la juridiction de renvoi se demandait si la directive OPA pouvait être considérée comme conférant à l’offrant, au-delà des seuls minoritaires, un droit à la fixation du prix équitable, ce qui lui permettrait de mettre en cause la responsabilité étatique pour violation du droit de l’Union, et plus précisément encore, dans quelle mesure le préjudice y afférent pouvait être limité par des dispositions nationales.
4. Libéralisme de la solution. Dans l’ensemble, la Cour de justice se montre plutôt libérale. Sur le prix, elle admet l’application d’autres méthodes que celle prévue par la directive, alors même que celle-ci semble exclusive. Plus encore, s’agissant de la méthode particulière de l’actif net, elle confie sous certaines conditions au juge national le soin d’en apprécier la conformité. Au total, l’harmonisation, déjà faiblement opérée par la directive, n’en sort guère renforcée. Sur la responsabilité étatique, la Cour se montre également plutôt libérale dans la mesure où elle retient que la directive OPA confère des droits non seulement aux minoritaires mais aussi à l’offrant, permettant ainsi à celui-ci d’engager la responsabilité de l’État membre conformément à sa jurisprudence constante. Plus encore, elle s’oppose au nom du principe d’effectivité à la législation nationale qui limite la réparation du préjudice matériel à hauteur de 50 %. À première vue, ce libéralisme détonne avec la sévérité dont la Cour a jusqu’alors fait preuve lorsqu’il s’est agi d’engager la responsabilité des États membres en matière de régulation financière. Il doit cependant être relativisé. On traitera ainsi de la détermination du prix équitable (I.) puis de la mise en œuvre de la responsabilité étatique (II.).
I. La détermination du prix équitable
S’agissant de l’obligation de détermination du prix équitable à la charge de la société initiatrice, l’apport de l’arrêt est double. Il admet, sous certaines conditions laissées à l’appréciation du juge national, d’autres méthodes que celle prévue par la directive (1.). Il précise également la mise en œuvre de la méthode de l’actif net, tout en renvoyant là encore au juge national (2.).
1. L’admission d’autres méthodes
5. Solution. Pour admettre la conformité de la loi lettone relative à la détermination du prix équitable d’acquisition, égal au prix le plus élevé ressortant des trois méthodes alternatives de calcul, avec l’article 5 paragraphe 4 de la directive, la Cour de justice raisonne en deux temps. Dans un premier temps, elle se livre à une analyse des deux alinéas de ladite disposition, analyse aux termes de laquelle elle considère qu’aux fins d’harmonisation, la méthode unique prévue par la directive est « la seule méthode permise » (§ 46 et 47), et que ce n’est que dans le cadre du pouvoir de modification du prix équitable prévu à l’alinéa 2 que les États membres peuvent autoriser leurs autorités de contrôle à déterminer le prix auquel les titres doivent être vendus [4] . Dans un second temps, elle admet toutefois que « lorsqu’une réglementation nationale dispose que le prix équitable doit être déterminé selon plusieurs méthodes, dont l’une reprend celle prévue à l’article 5, paragraphe 4, premier alinéa, de cette directive, il peut, sous certaines conditions, être considéré que les autres méthodes envisagées correspondent au pouvoir de modification du prix équitable prévu à l’article 5, paragraphe 4, deuxième alinéa, de ladite directive ». Elle précise les conditions applicables, à savoir les deux conditions prévues à cette dernière disposition, de sorte que les méthodes autres que celle prévue par la directive doivent être mises en œuvre par l’autorité de contrôle « dans le respect des principes généraux énoncés à l’article 3, paragraphe 1, de ladite directive » [5] et « dans des circonstances et selon des critères déterminés par un cadre légal clair, précis et transparent » [6] . La Cour renvoie alors à la juridiction de renvoi le soin de vérifier si la loi lettone, éventuellement lue à la lumière de ses motifs, répond à de telles exigences. Elle précise enfin que la directive ne s’oppose pas à ce que la réglementation nationale retienne toujours le prix le plus élevé parmi les méthodes alternatives, dont celle de la directive, dès lors que l’article 5 paragraphe 4, deuxième alinéa, envisage lui-même que dans une circonstance déterminée, le prix équitable soit toujours modifié vers le haut (par exemple, « si le prix le plus élevé a été fixé par accord entre l’acheteur et un vendeur »).
6. Appréciation. Libéralisme de la solution. La solution est libérale. La Cour admet un écart non négligeable avec la directive pour sauver le dispositif letton, qui s’inscrit pourtant assez mal dans l’esprit qui anime la directive lorsqu’elle autorise les États membres à attribuer un pouvoir de modification à l’autorité de contrôle. En effet, la loi lettone ne prévoit pas véritablement une modification vers le haut ou vers le bas du prix équitable mais plutôt la fixation d’un autre prix par le biais de méthodes alternatives. En outre, alors que la directive réserve l’exercice du pouvoir de modification à certaines circonstances clairement déterminées par l’État membre et plutôt de nature exceptionnelle (telles que la nécessité de sauver la société cible ou le fait que son cours de bourse ait été affecté par une manipulation ou un autre événement exceptionnel), le dispositif letton n’exige apparemment aucune circonstance particulière au titre de l’application des méthodes alternatives. Il n’est d’ailleurs pas certain que la juridiction de renvoi estime finalement la loi nationale conforme à la directive. En comparaison, le droit français paraît plus respectueux de la logique européenne. L’article L. 433-3, I, al. 3 du CMF impose bien la méthode unique prévue par la directive, tout en permettant à l’Autorité des marchés financiers (AMF) de « demander ou autoriser la modification du prix proposé dans les circonstances et selon les critères fixés dans son règlement général ». Et l’article 234-6 dudit règlement réserve cette possibilité « lorsqu’un changement manifeste des caractéristiques de la société visée ou du marché de ses titres le justifie » et en donne des exemples inspirés de la directive, le prix étant alors fixé « en fonction des critères d’évaluation objectifs usuellement retenus, des caractéristiques de la société visée et du marché de ses titres » [7] . En tout état de cause, l’on sait désormais que pour la Cour de justice, il suffit aux fins d’assurer la conformité à la directive OPA que la méthode prévue par la directive constitue bien une des méthodes possibles de calcul du prix équitable, dès lors que les autres méthodes respectent les principes généraux posés par la directive et sont mises en œuvre « dans des circonstances et selon des critères déterminés par un cadre légal clair, précis et transparent ». L’harmonisation, déjà faiblement opérée par la directive OPA qui repose largement sur les choix des États membres, sort encore amoindrie de l’admission des autres méthodes tout comme du renvoi au juge national. Il en va de même du second apport de l’arrêt quant au prix équitable.
2. La mise en œuvre de la méthode de l’actif net
7. Critères de la méthode de l’actif net. Renvoi au juge national.Toujours sur le prix équitable, la juridiction nationale pose d’autres questions préjudicielles à la Cour de justice plus en rapport avec le litige tenant en l’espèce aux modalités de mise en œuvre de la méthode de division de l’actif net par le nombre d’actions de la cible. En effet, l’autorité de marché ayant augmenté le prix équitable en tenant compte dans l’actif net des participations des minoritaires dans les filiales de la cible – c’est-à-dire de participations dont celle-ci n’est pas « propriétaire » –, ce que contestait l’initiatrice, il s’agissait « de déterminer si la méthode de fixation du prix, incluant, parmi les actifs nets de la société cible d’une OPA, les parts détenues par des actionnaires minoritaires dans les filiales de celle-ci, contient des critères “clairement déterminés”, au sens de l’article 5, paragraphe 4, deuxième alinéa, de la directive 2004/25 ». En clair, le contenu d’actif net au sens du droit letton est-il suffisamment précis pour y inclure des participations non détenues par la cible ? La réponse de la Cour est en demi-teinte. Commençant par poser les termes du débat et suivant l’avocate générale, elle relève que la marge d’appréciation accordée aux États membres par l’article 5, paragraphe 4, deuxième alinéa pour fixer, en cas de modification du prix équitable, les critères de détermination du prix est limitée par la finalité de la disposition qui consiste à rechercher le prix équitable des titres, de sorte qu’en application de ce critère téléologique, « les États membres peuvent prévoir tout critère d’évaluation reconnu en analyse financière [8] qui permet d’établir la valeur économique réelle d’une participation dans la société cible ». Elle rappelle par ailleurs que si les normes IFRS prennent en compte les participations minoritaires, c’est à des fins informatives sur le périmètre de contrôle de la cible et de non de calcul de sa valeur. Au regard de ces éléments et notamment du critère finaliste, elle écarte par principe la conformité à la directive de la méthode incluant les participations minoritaires. Mais, faisant encore preuve de libéralisme, elle l’admet par exception dès lors que la juridiction de renvoi pourra vérifier qu’il s’agit « d’une méthode de fixation du prix de l’action fondée sur un critère objectif d’évaluation généralement utilisé en analyse financière et pouvant être considéré comme étant “clairement déterminé” ». Autrement dit, il appartiendra au juge national de vérifier si la méthode correspond bien à critère d’évaluation objectif, usuel et clairement déterminé ; à défaut, une interprétation restrictive du droit national s’imposera conformément à l’objectif européen d’équité du prix. Là encore, l’harmonisation n’en sort guère renforcée. Même s’il est vrai que la formulation retenue par la Cour masque peu son scepticisme à l’égard de la méthode mise en œuvre par l’autorité lettone. Cela amène à envisager maintenant la réparation du préjudice subi par la société initiatrice du fait de l’autorité lettone.
II.La mise en œuvre de la responsabilité étatique
8. L’arrêt est important en ce qu’il reconnaît pour la première fois un droit au prix équitable de l’offrant, ce qui lui permet d’engager la responsabilité étatique. Plus encore, il ajoute une pierre à l’édifice de la responsabilité des États membres pour violation du droit de l’Union échafaudé depuis 30 ans par la Cour de justice. Là encore, l’apport est double : l’arrêt non seulement admet l’engagement de la responsabilité étatique par l’offrant au titre de l’équité du prix (1.), mais refuse aussi la limitation du préjudice matériel (2. ).
1.Engagement de la responsabilité étatique par l’offrant
9. Pour apprécier l’apport de l’arrêt, il faut le situer dans la construction prétorienne élaborée par la Cour de justice quant à la responsabilité étatique pour violation du droit de l’Union. Une des conditions de cette responsabilité est que la règle violée doit conférer des droits aux particuliers. En d’autres termes, la responsabilité est relative et non universelle : le modèle allemand (ou anglo-saxon), relativiste car fondé sur la relativité aquilienne, a été préféré au modèle français universaliste, car reposant sur un principe général de responsabilité pour faute [9] , mais plus isolé. Or, l’on constate de manière générale, une application restrictive de la relativité en matière de régulation financière (1.1.). Il s’agit, dès lors, d’apprécier la portée du présent arrêt, qui admet quant à lui qu’un droit au prix équitable soit conféré, non seulement aux actionnaires minoritaires, mais également à l’offrant (1.2).
1.1. Application restrictive de la relativité en matière de régulation financière
10. Contexte. Responsabilité étatique pour violation du droit de l’Union. Compte tenu de l’absence dans les traités fondateurs de disposition expresse relative à la violation par un État membre du droit de l’Union, la Cour est venue poser un principe de responsabilité des États membres afin de protéger les droits que les justiciables tirent du droit européen. Par l’arrêt inaugural Francovich de 1991, la Cour énonce en effet que la violation par un État membre du droit communautaire met à la charge de cet État une obligation de réparer les conséquences du préjudice causé aux particuliers dans le cadre de la responsabilité de droit national [10] . L’avancée a été majeure. Comme la reconnaissance de l’effet direct [11] , l’admission de ce nouveau principe de responsabilité des États envers les particuliers pour violation du droit de l’UE participe de la volonté d’assurer l’effectivité du droit européen en instituant le juge interne gardien de ce droit à travers la protection des « droits individuels ». Mais ce nouvel outil a un champ plus large dès lors que l’effet direct n’est pas exigé : tous les droits, dotés ou non de l’effet direct, confèrent le droit minimal d’obtenir réparation des préjudices résultant de leur violation – la Cour de justice y insiste d’ailleurs dans l’arrêt commenté (§ 81). Après en avoir dégagé le principe, la Cour de justice a construit le régime de cette responsabilité. Elle en retient un large champ d’application, la responsabilité d’un État et/ou d’une autorité publique juridiquement distincte pouvant être engagée par un particulier invoquant la violation du droit de l’Union, peu important qu’il s’agisse du droit primaire ou du droit dérivé, peu important que le droit soit d’effet direct ou pas, et peu important l’organe responsable. En revanche, elle pose des conditions restrictives à l’engagement de la responsabilité : premièrement, la règle violée doit conférer des droits aux particuliers ; deuxièmement, la violation doit être « suffisamment caractérisée » ; troisièmement, il doit exister un lien de causalité direct entre la violation de l’obligation incombant à l’État et le préjudice subi [12] . Ces conditions ne sont toutefois que des conditions maximales, dès lors que l’État membre, dont la responsabilité est poursuivie devant le juge national et selon son droit national, peut prévoir un régime plus libéral [13] .
11. Application restrictive en matière de régulation financière. En matière de droit financier au sens large (couvrant la banque, l’assurance et la finance stricto sensu), la théorie de la relativité aquilienne trouve assez naturellement à s’appliquer, dès lors qu’il est tentant de considérer qu’une règle ne protège que l’intérêt du marché à l’exclusion de tout intérêt particulier. Les États membres ont d’ailleurs eu tendance à utiliser la relativité – ou bien l’exigence d’une faute qualifiée – aux fins d’instaurer une immunité de responsabilité au profit des autorités de régulation au regard de la complexité de leur mission et de la pluralité des intérêts (dont l’intérêt du marché) qu’elles ont à défendre. Or, en exigeant qu’un droit soit conféré aux particuliers, la Cour de justice permet aux immunités de jouer pleinement lorsqu’est en jeu le droit de l’Union. Plus encore, si la Cour apprécie en général avec souplesse la condition du droit conféré, les arrêts rendus dans le domaine de la régulation se montrent au contraire restrictifs. En matière bancaire, la Cour a été plus particulièrement saisie à propos de la mise en œuvre de la garantie des dépôts. Ainsi, dans un arrêt de référence Peter Paul du 12 octobre 2004 [14] , trois requérants avaient engagé la responsabilité de l’État allemand devant les juridictions nationales pour obtenir réparation de la perte des fonds déposés auprès de leur banque, qui avait fait faillite. Ils estimaient qu’ils n’auraient pas subi ce préjudice si, d’une part, l’État allemand avait transposé dans le délai requis la directive 94/19 du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts [15] et si, d’autre part, l’autorité allemande avait accompli correctement sa mission de surveillance (en décidant, eu égard aux difficultés de la banque et au refus d’adhésion à un fonds de garantie, un moratoire ou des mesures de surveillance avant que ne soient effectués les premiers dépôts). Si les juridictions nationales reconnurent que la transposition tardive de la directive constituait bien une violation caractérisée du droit de l’Union et condamnèrent l’État allemand à payer à chaque requérant le montant garanti alors par la directive (soit l’équivalent de 20 000 euros), elles refusèrent en revanche de retenir la responsabilité de l’État allemand pour surveillance défaillante de la part du superviseur en application de la règle nationale selon laquelle ses missions ne sont accomplies que dans l’intérêt général. Saisie à titre préjudiciel, la Cour décide que le droit de l’UE ne s’oppose pas à la règle d’immunité du superviseur bancaire allemand, dès lors que ni la directive 94/19 du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts ni trois autres directives de coordination bancaire ne confèrent aux déposants un droit à ce que les autorités prennent des mesures de surveillance dans leur intérêt, du moment qu’est assurée leur indemnisation par la garantie des dépôts. Pour parvenir à cette conclusion, la Cour se livre à une analyse littérale – les textes européens ne prévoient pas expressément de droit subjectif à la surveillance –, qu’elle conforte par une analyse téléologique – ces textes n’ont pas pour objectif essentiel la protection des déposants. Quatorze ans plus tard, dans un arrêt Kantarev du 4 octobre 2018 [16] , la Cour retient cette fois la responsabilité de la banque centrale bulgare envers un déposant du fait du remboursement tardif des fonds déposés auprès de sa banque, ce qui lui a fait perdre des intérêts. Elle estime en effet que la banque centrale n’avait pas constaté l’indisponibilité dans les 5 jours ouvrables de la non-restitution des fonds comme l’y oblige pourtant l’article 1er, point 3, sous i) de la directive 94/19, incorrectement transposé par la loi bulgare. Et la Cour y voit bien une atteinte à un droit conféré à un particulier : « s’agissant de la question de savoir si l’article 1er, point 3, sous i), de la directive 94/19 constitue une règle du droit de l’Union ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, il y a lieu de relever que la directive 94/19 vise notamment à protéger les déposants. En outre, le constat d’indisponibilité des dépôts a une incidence directe sur la situation juridique d’un déposant, dès lors que ce constat déclenche le mécanisme de garantie des dépôts et, par conséquent, le remboursement des déposants. Dans ces conditions, il est manifeste que l’article 1er, point 3, sous i), de la directive 94/19 constitue une règle de droit de l’Union ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers ». La solution s’écarte de la jurisprudence Peter Paul dans un sens plus libéral. Non seulement la Cour retient la responsabilité étatique, mais elle le fait encore en se fondant sur d’autres motifs que ceux ayant prévalu en 2004. Là où l’arrêt Peter Paul exigeait surtout la formulation expresse d’un droit subjectif, l’arrêt Kantarev adopte un nouveau critère d’ « incidence directe sur la situation juridique d’un déposant » et accorde par ailleurs plus d’importance au fait que la directive protège notamment – et non exclusivement – les déposants. Il est toutefois douteux qu’en pratique, la solution Peter Paul ait véritablement été remise en cause. En effet, la Cour le précise elle-même en expliquant que les deux affaires ont trait à des faits générateurs distincts : en 2004, une surveillance défaillante occasionnant un préjudice au-delà du montant garanti par la directive ; en 2018, une transposition tardive et une mise en œuvre incorrecte du mécanisme de garantie des dépôts lui-même. Autrement dit, la Cour de justice ne modifie pas sa position : elle n’admet de droit conféré aux particuliers que lorsqu’est en cause le droit même au remboursement des dépôts tel que prévu par la directive, que ce soit dans son montant (arrêt Peter Paul) ou dans ses modalités (arrêt Kantarev), le refusant au contraire lorsqu’est en jeu un défaut de surveillance [17] . Comment s’inscrit, dès lors, l’arrêt commenté au sein de cette jurisprudence ?
1.2.
Admission du droit de l’offrant au prix équitable
12. Neutralisation des dispositions relatives aux recours. La Cour de justice prend d’abord soin de neutraliser partiellement l’article 4, paragraphe 6 de la directive, relatif aux recours. Cette disposition réserve en effet, d’une part, le pouvoir des États membres « d’arrêter des dispositions précisant si et dans quelles circonstances les parties à l’offre ont le droit d’entamer une procédure administrative ou judiciaire » (1re phrase) et en particulier « le pouvoir que peuvent avoir les juridictions d’un État membre de refuser de connaître d’un recours et de se prononcer sur le point de savoir si celui-ci affecte le résultat de l’offre » (2e phrase), et d’autre part, « le pouvoir des États membres de déterminer les règles juridiques relatives à la responsabilité des autorités de contrôle ou au règlement des litiges entre les parties à une offre » (3e phrase). Pour la Cour, « la troisième phrase de l’article 4, paragraphe 6, de la directive 2004/25, portant sur les règles juridiques relatives à la responsabilité des autorités de contrôle, ne saurait signifier que les États membres peuvent arrêter des dispositions qui interdisent aux parties à une OPA d’introduire une action en responsabilité de l’État en raison d’une violation caractérisée du droit de l’Union ». Pour justifier la solution, la Cour retient un argument de texte, considérant que la troisième phrase ne permet aux États que de déterminer les règles relatives à la responsabilité des autorités de contrôle, mais non de refuser toute procédure, comme le permet seul le début de la disposition. On voit mal pourtant pourquoi la disposition dans son entier ne s’appliquerait pas à la responsabilité des autorités de contrôle. De manière bien plus convaincante cependant, elle sollicite les principes de pleine efficacité du droit de l’Union et de protection juridictionnelle effective des droits, en rappelant que ceux-ci peuvent être assurés « par le principe de la responsabilité de l’État pour des dommages causés aux particuliers par des violations du droit de l’Union qui lui sont imputables, ce principe étant inhérent au système des traités sur lesquelles cette dernière est fondée et étant valable pour toute hypothèse de violation du droit de l’Union par un État membre, et ce quelle que soit l’autorité publique auteur de cette violation » (§ 85). Autrement dit, parce qu’il est inhérent au système de l’UE, le principe de responsabilité de l’État pour violation du droit européen ne peut jamais être écarté, indépendamment du contenu des textes. La solution n’est d’ailleurs pas sans rappeler la valeur constitutionnelle conférée en droit français au principe général de responsabilité pour faute.
13. L’admission d’un droit au prix équitable conféré à l’offrant. La Cour de justice répond alors à la question préjudicielle consistant à savoir si la directive OPA confère à l’offrant des droits particuliers susceptibles d’être mis en œuvre dans une action en responsabilité contre l’État. Elle reconnaît certes que l’objectif principal de la directive est de protéger les actionnaires minoritaires de la société cible en obligeant celui qui acquiert le contrôle d’une société à déposer une offre et proposer à l’ensemble des actionnaires un prix équitable correspondant au prix le plus élevé payé par lui au cours des 6 à 12 derniers mois. De manière convaincante, elle estime toutefois que la règle de fixation d’un prix équitable vise tout autant à protéger l’offrant, dès lors qu’elle permet de déterminer le prix maximal que celui-ci devra verser aux minoritaires – prix correspondant à ce qu’il a été disposé à payer pendant la période qui précède l’offre –, et que par ailleurs le pouvoir de modification du prix équitable envisage également l’hypothèse d’un abaissement du prix dans certaines circonstances déterminées par les États membres.
14. Libéralisme relatif de la solution. À l’aide de la notion d’incidence directe sur la situation juridique de la victime, la Cour admet ainsi une lecture plus large de l’intérêt protégé par la directive afin d’étendre l’octroi d’une action en responsabilité au-delà des seuls actionnaires. Si elle doit être approuvée, la solution apparaît relativement libérale. Non seulement elle ne reprend pas l’exigence d’un droit subjectif expressément formulé de l’arrêt Peter Paul, lui préférant celle d’incidence directe sur la situation juridique de la victime retenue dans l’arrêt Kantarev – la Cour retient même ici que l’incidence directe puisse viser le débiteur de l’obligation –, mais elle va plus loin que l’arrêt Kantarev en n’exigeant même pas que la directive ait notamment pour objectif la protection de l’offrant (ce que relevait l’arrêt Kantarev à propos des déposants). La jurisprudence semble d’ailleurs se fixer aujourd’hui sur ce critère d’ « incidence directe sur la situation juridique de la victime ». En pratique cependant, il faut bien voir que l’arrêt Euromin Holdings du 18 décembre 2020 a trait à une espèce particulière, bien différente du problème soulevé dans Peter Paul tenant au point de savoir si un droit à la surveillance est conféré aux particuliers. Fondamentalement, la solution nous paraît inchangée : la responsabilité n’est admise que lorsque la victime se voit privée d’un droit précis (garantie des dépôts, prix équitable), ce que vise sans doute la notion d’« incidence directe sur la situation juridique de la victime », et non lorsqu’elle se plaint d’un défaut de surveillance. En cela, la ratio decidendi demeure la même : protéger la mission de régulation au regard de sa complexité. Comme nous l’avons écrit ailleurs [18] , cette jurisprudence nous paraît regrettable – elle mine les fonctions de la responsabilité, l’effectivité du droit européen et l’harmonisation du droit bancaire et financier, pourtant au fondement du passeport – sans être pourtant nécessaire – l’exigence de violation suffisamment caractérisée protège déjà suffisamment la responsabilité de l’autorité de régulation.
2. Le refus de limitation de la réparation
15. Le refus de la limitation de la réparation à hauteur de 50 % du préjudice matériel. Principe d’effectivité.On l’a dit, la Cour de justice, au nom du principe d’efficacité du droit européen, affirme dans cette décision que la responsabilité étatique pour violation du droit de l’Union ne peut être écartée. Mais elle va plus loin encore puisque, amenée à examiner la conformité de la loi lettone prévoyant une limitation de la réparation du préjudice matériel causé par une autorité publique en fonction de certains seuils, elle se prononce sur le quantum même du préjudice. Tout en rappelant qu’en vertu de son article 4, paragraphe 6, la directive n’affecte pas le pouvoir des États membres de déterminer les règles juridiques relatives à la responsabilité des autorités de contrôle, elle vient borner ce pouvoir par les principes d’équivalence et d’effectivité. Si le premier n’était pas en cause, la limitation de la réparation s’appliquant aussi en cas de violation du droit letton, elle considère qu’en vertu du second, la réparation des préjudices causés aux particuliers par des violations du droit de l’Union doit être adéquate, de sorte que le droit de l’UE s’oppose à la réglementation lettone limitant en l’espèce la réparation à hauteur de 50 % du préjudice matériel causé. La Cour aurait pu certes détailler davantage sa motivation, mais sa volonté est claire. Elle ne se contente pas de rappeler le principe de responsabilité étatique : au nom de la protection juridictionnelle effective, elle veut lui assurer une certaine force, alors même qu’était ici en jeu la réparation due à l’offrant, et non aux minoritaires, pour violation de la règle de fixation du prix équitable dans une OPA. Le droit européen paraît même plus ambitieux que le droit français, dès lors que l’exigence de réparation adéquate s’apparente fort à notre principe de réparation intégrale [19] , dont on sait qu’il n’a pas, quant à lui, valeur constitutionnelle. À quand, désormais, l’abandon par la Cour de justice de la théorie de la relativité aquilienne ? n
OPA – Question préjudicielle – Prix équitable – Marge d’appréciation – Responsabilité étatique pour violation du droit de l’Union – Relativité aquilienne – Préjudice.
[1] . Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition.
[2] . Directive 2004/25/CE, art. 5, parag. 1 : « Lorsqu’une personne physique ou morale détient, à la suite d’une acquisition faite par elle-même ou par des personnes agissant de concert avec elle, des titres d’une société au sens de l’article 1er, paragraphe 1, qui, additionnés à toutes les participations en ces titres qu’elle détient déjà et à celles des personnes agissant de concert avec elle, lui confèrent directement ou indirectement un pourcentage déterminé de droits de vote dans cette société lui donnant le contrôle de cette société, les États membres veillent à ce que cette personne soit obligée de faire une offre en vue de protéger les actionnaires minoritaires de cette société. Cette offre est adressée dans les plus brefs délais à tous les détenteurs de ces titres et porte sur la totalité de leurs participations, au prix équitable défini au paragraphe 4. »
[3] . V. également, CJUE, 3e ch., 20 juill. 2017, Marco Tronchetti Provera e. a., C-206/16, permettant à l’autorité́ nationale de contrôle dans le cadre de l’article 5, paragraphe 4, deuxième alinéa de la directive 2004/25, « d’augmenter le prix d’une offre publique d’acquisition en cas de « collusion », sans préciser les comportements spécifiques qui caractérisent cette notion, pour autant que l’interprétation de ladite notion puisse se déduire d’une façon suffisamment claire, précise et prévisible de cette règlementation, au moyen des méthodes d’interprétation reconnues par le droit interne ».Adde CJUE, 4e ch., 9 sept. 2021, Adler Real Estate AG e .a. c/ Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA), C-605/18.
[4] . Directive 2004/25/CE, art. 5, parag. 4, al. 2 : « Sous réserve du respect des principes généraux énoncés à l’article 3, paragraphe 1, les États membres peuvent autoriser leurs autorités de contrôle à modifier le prix prévu au premier alinéa dans des circonstances et selon des critères clairement déterminés. A cette fin, ils peuvent dresser une liste de circonstances dans lesquelles le prix le plus élevé peut être modifié, vers le haut ou vers le bas, par exemple si le prix le plus élevé a été fixé par accord entre l’acheteur et un vendeur, si les prix de marché des titres en cause ont été manipulés, si les prix de marché en général ont été affectés par des événements exceptionnels, ou pour permettre le sauvetage d’une entreprise en détresse. Ils peuvent également définir les critères à utiliser dans ces cas, par exemple la valeur moyenne de marché sur une certaine période, la valeur de liquidation ou d’autres critères objectifs d’évaluation généralement utilisés en analyse financière. »
[5] . Il s’agit entre autres du principe d’équivalence de traitement et du principe selon lequel « l’organe d’administration ou de direction de la société visée doit agir dans l’intérêt de la société dans son ensemble et ne peut pas refuser aux détenteurs de titres la possibilité de décider des mérites de l’offre ».
[6] . Cette exigence de « cadre légal clair, précis et transparent » avait déjà été formulée par l’arrêt Marco Tronchetti Provera de 2017 (§ 41). Cette condition semble cependant appréciée avec une certaine souplesse dès lors que l’arrêt commenté permet aux États membres de l’assurer « par l’instrument juridique de leur choix ».
[7] . Sur ces points, v. E. Schlumberger, note préc. Adde, sur la méthode multicritères, J.-F. Rérolle, note préc.
[8] . On rappelle qu’en vertu de l’article 5, paragraphe 4, alinéa 2 in fine, les États membres peuvent également définir les critères à utiliser dans le cadre du l’exercice du pouvoir de modification du prix équitable, « par exemple la valeur moyenne de marché sur une certaine période, la valeur de liquidation ou d’autres critères objectifs d’évaluation généralement utilisés en analyse financière ».
[9] . En droit français, la responsabilité administrative a été en grande partie construite sur le modèle de la responsabilité civile, et lui a emprunté notamment le principe général de responsabilité pour faute.
[10] . CJCE 19 nov. 1991, aff. jointes C-6/90 et C-9/90, Francovich et Bonifaci : Rec. CJCE 1991, I, p. 5357.
[11] . En application de l’effet direct des directives, lorsque les dispositions d’une directive apparaissent, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises, les particuliers sont fondés à les invoquer devant leur juge national à l’encontre de l’État membre, soit lorsqu’il s’abstient de transposer la directive dans les délais, soit lorsqu’il en fait une transposition incorrecte.
[12] . CJCE 5 mars 1996, aff. jointes C-46/93 et C-48/93, Brasserie du Pêcheur et Factortame III : Rec. CJCE 1996, I, p. 1029.
[13] . V. notamment, notre article, « Responsabilité étatique pour violation du droit de l’Union par les autorités de régulation financière : relativité ou universalisme ? », in B. Bréhier (dir.), Mél. AEDBF France VIII,, RB édition, 2021, p. 141.
[14] . CJCE 12 oct. 2004, aff. C-222/02, Peter Paul e. a. c/ République fédérale d’Allemagne : Rec. CJCE 2004, I, p. 9425. V, sur cet arrêt, M. Tison, « Do Not Attack the Watchdog ! Banking Supervisor’s Liability After Peter Paul », CMLR 2005, vol. 42, n° 3, p. 639.
[15] . PE et Cons. UE, dir. 94/19/CE, 30 mai 1994, relative aux systèmes de garantie des dépôts : JO n° L. 135, 31 mai 1994, p. 5. À compter du 4 juillet 2019, la directive 94/19 a été abrogée et remplacée par la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014, relative aux systèmes de garantie des dépôts : JO n° L. 173, p. 149.
[16] . CJUE, 4 oct. 2018, aff. C-571/16, Kantarev c/ Balgarska Narodna Banka. Pour une lecture croisée de ces deux décisions, v. J.-Ph. Kovar, « La responsabilité́ des États membres pour les violations du droit de l’Union par les autorités de contrôle bancaire : une lecture croisée des arrêts Paul et Kantarev », in Mél. en l’honneur de M. et J.-P. Storck, Dalloz, 2021, p. 339.
[17] . Adde Cour AELE (EFTA Court), 25 févr. 2021, Case E-5/20, SMA SA and Société Mutuelle d’Assurance du Bâtiment et des Travaux Publics c/ Finanzmarktaufsicht Liechtenstein, refusant en substance de considérer que la directive Solvabilité II conférait un droit à la surveillante adéquate d’une entreprise d’assurance au profit d’autres entreprises d’assurance ayant dû se substituer à elle. Pour plus de détails, v. notre article préc.
[18] . Notre article préc.
[19] . Un débat avait eu lieu sur ce point entre le gouvernement letton, qui prétendait qu’une indemnisation adéquate n’était pas nécessairement une indemnisation intégrale, et l’avocate générale qui estimait quant à elle que « lorsqu’un préjudice financier peut être parfaitement chiffré, l’indemnisation inférieure au montant intégral du préjudice ne peut en tout cas pas être considérée comme adéquate » (concl. de l’avocat général Mme J. Kokott, présentées le 10 septembre 2020, § 104).
