1. Le possible accès aux documents détenus ou établis par les autorités de surveillance dans le secteur bancaire et financier à l’occasion des décisions qu’elles adoptent pose régulièrement difficulté[1]. Comment concilier la confidentialité imposée par la protection des intérêts publics et justifiée plus spécialement ici par l’indépendance et la préservation de l’efficacité du processus décisionnel de la BCE et le principe fondamental de transparence justifiant l’accès aux documents détenus par les institutions de l’Union, garanti par le droit primaire mais également par l’article 42 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[2] ? L’arrêt rendu par la Cour de justice le 19 décembre 2019 permet ici de préciser la portée de la confidentialité des délibérations des organes de décision de la BCE, dont les pouvoirs, considérablement renforcés depuis la mise en place de l’Union bancaire, soulèvent des contestations récurrentes.
2. En grande difficulté à partir de mai 2014, la banque portugaise Banco Espirito Santo avait commencé à recevoir des liquidités d’urgence fournies par la Banque du Portugal à compter du 17 juillet 2014. Puis, sur proposition du directoire de la BCE le 1er août 2014, le conseil des gouverneurs avait décidé de suspendre l’accès de l’établissement aux instruments de crédit de la politique monétaire et ordonné qu’il rembourse l’intégralité du crédit octroyé dans le cadre de l’Eurosystème, entraînant l’ouverture d’une procédure de résolution à l’égard de l’établissement et le 27 octobre 2014, une procédure d’insolvabilité à l’égard d’Espirito Santo Financial (ESF), l’un des principaux actionnaires de la banque. C’est cette dernière société qui, par lettre du 5 novembre 2004 a demandé à la BCE l’accès à la décision du conseil des gouverneurs du 1er août 2014 ainsi qu’à tous les documents en sa possession liés à cette décision. La BCE n’ayant permis qu’un accès partiel à ces documents, ESF a saisi le Tribunal de l’Union européenne afin de contester sa décision.
3. Avant même de revenir sur la solution retenue par les juges européens, il convient de présenter les règles particulières gouvernant l’accès aux décisions et aux documents utilisés par la BCE. Le cadre juridique est en soi particulièrement complexe. Le principe de transparence et d’accès aux documents des institutions de l’Union figure dans le droit primaire et plus spécialement à l’article 15 du TFUE prévoyant le droit d’accès des citoyens aux documents détenus par les institutions de l’Union. Toutefois, aux termes de l’article 15, § 3, alinéa 4 du TFUE, la BCE n’est soumise à ces exigences que lorsqu’elle exerce des fonctions administratives. En revanche, dans le cadre de ses activités non administratives – notamment en matière de conduite de la politique monétaire – la BCE n’est pas soumise à cette disposition. C’est l’article 10, § 4, seconde phrase du protocole n° 4 sur les statuts du SEBC et de la BCE qui fixe les règles gouvernant l’accès aux documents et décisions de la BCE. Ce texte précise : « Les réunions sont confidentielles. Le conseil des gouverneurs peut décider de rendre public le résultat de ses délibérations. » Ainsi, et contrairement au droit primaire, si l’accès aux décisions demeure possible, le principe fixé par ce texte est celui de la confidentialité. Comment s’explique cette prévalence de la confidentialité ? L’Avocat général Pikamäe[3], dans ses conclusions, relève que le conseil des gouverneurs participe à des processus ayant pour objectif l’octroi de fonds à des entités en difficulté financière et que la transmission données détenues par la BCE au cours de ce processus créerait un risque de spéculation économique excessive. La confidentialité permettrait ainsi de protéger le processus décisionnel des organes de la BCE et son indépendance. Mais un dernier texte de référence traite encore de la question de l’accès au public des documents de la BCE : la décision 2004/258 du 4 mars 2004 de la BCE. Celle-ci est nettement moins claire sur l’articulation des principes de transparence et de confidentialité. Le 3e considérant de la décision précise en effet qu’« un accès plus large aux documents de la BCE devrait être autorisé tout en veillant à protéger l’indépendance de la BCE » mais il ressort également de ce même considérant qu’afin « de préserver l’efficacité de son processus décisionnel […] les réunions des organes de décision de la BCE sont confidentielles, sauf si l’organe concerné décide de rendre public le résultat de ses délibérations ». En outre, l’article 4, § 1 a), du même texte dispose que la BCE refuse l’accès à un document si sa divulgation porte atteinte à la protection de l’intérêt public mais cet article est intitulé « Exceptions » laissant penser que la divulgation des décisions et documents demeure le principe.
4. Déterminer quel est le principe et l’exception entre droit d’accès aux documents et confidentialité est essentiel pour délimiter les droits des justiciables en cas de refus de communication. En effet, si l’accès aux documents et décisions prévaut, il appartient à la BCE de motiver tout refus et expliquer en quoi la transmission des documents porterait atteinte à des intérêts publics. C’est l’interprétation qui a été retenue par le Tribunal de l’Union européenne qui s’est prononcé dans la présente affaire le 26 avril 2018. Il a estimé que la BCE aurait dû expliquer pourquoi les informations non divulguées relevaient bien des exceptions prévues par l’article 4, § 1 a) de la décision 2004/258/CE et motiver son refus afin de permettre au requérant de comprendre et de vérifier pourquoi l’accès à cette information aurait porté atteinte à l’intérêt public. Il a en conséquence annulé la décision de la BCE du 1er avril 2015 refusant partiellement l’accès à certains documents. La Cour de justice, suivant les conclusions de son Avocat général, retient un raisonnement exactement inverse. Elle considère qu’il ressort de la lecture combinée de l’article 4, § 1 a) de la décision 2004/258 et de l’article 10, § 4, du protocole sur la SEBC et la BCE que ces textes ont pour objet de protéger « la confidentialité du résultat des délibérations du conseil des gouverneurs, sans qu’il soit nécessaire que le refus d’accès aux documents qui contiennent ce résultat soit subordonné à la condition que la divulgation de celui-ci porte atteinte à la protection de l’intérêt public ». Ainsi, non seulement la Cour de justice admet la prévalence de la confidentialité sur la transparence mais considère aussi que la BCE n’a pas à motiver précisément son refus de communication[4].
5. La confidentialité est-elle réellement nécessaire pour que la BCE exerce ses missions de manière autonome et efficace ? C’est en tout cas au regard de la position adoptée par la Cour de justice dans la présente affaire à l’autorité elle-même d’en décider, dès lors qu’elle n’a pas à justifier précisément au requérant en quoi le refus d’accès aux documents s’impose pour la protection de l’intérêt public. La Cour de justice semble ainsi largement fermer la voie à toute forme de contestation en la matière. Plus encore que les autorités nationales de surveillance, la BCE, dont les pouvoirs sont particulièrement étendus – notamment en cas de crise économique et financière – conserve ainsi la maîtrise de la communication des documents qu’elle utilise pour fonder ses décisions. Faut-il autoriser un accès plus large aux documents de la BCE et accroître la transparence en rendant publiques les délibérations du conseil des gouverneurs ? Comme le relève l’Avocat général, une partie de la doctrine y est favorable. Le risque de la solution actuelle est sans doute que les vertus de la confidentialité – qui peut sans doute parfois être justifiée – puissent passer pour une forme d’opacité qui renforce la défiance des destinataires des décisions souvent lourdes de conséquences de cette puissante autorité. A minima, et sans remettre en cause la possibilité offerte dans certains cas de maintenir la confidentialité de certains documents et décisions, imposer à la BCE de motiver plus précisément les raisons justifiant un refus de communication permettrait sans doute d’assurer un meilleur équilibre entre transparence et confidentialité. n
Pourvoi – Accès aux documents de la BCE – Refus de la BCE d’accorder l’accès intégral – Article 10, § 4, du protocole sur la SEBC et la BCE – Décision 2004/258/CE.
[1] . Voir notamment, CJUE, Altman, 12 nov. 2014, aff. C-140/13 : BJB 2015, p. 68, note J. Morel-Maroger ; RD bancaire et fin. 2015, comm. 67, note T. Bonneau ; CJUE, Baumeister, 19 juin 2018, aff. C-15/16, Buccioni et UBS, 13 septembre 2018 aff. C-358/16 et C-594/16, BD septembre-octobre 2018, p. 40, note J. Morel-Maroger, Europe 2018, comm. 334 et 408, note D. Simon, JCP E 2019, 1267, obs. N. Mathey, T. Bonneau, « Le secret professionnel prévu par les textes “MIF” et « “CRD” à l’épreuve de la jurisprudence européenne », RJDA 2/2019, chron. p. 83, RD bancaire et fin. 2019, comm. 73, note A.-C. Muller.
[2] . Sur l’importance et la portée de ce principe, voir F. Picod et S. Van Drooghenbroeck, Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Commentaire article par article, Bruylant 2018.
[3] . Conclusions présentées le 2 octobre 2019, aff. C-442/18 P, § 36 et s.
[4] . Les conclusions de l’Avocat général sont encore plus explicites : « Le conseil des gouverneurs dispose tout simplement d’un pouvoir discrétionnaire pour décider de divulguer de tels résultats, sans qu’il soit tenu de le faire », § 55 des conclusions précitées.
