Prêt toxiques et imprescriptibilité de la clause abusive

Par deux arrêts du 29 mars 2017 [1] , très commentés, la Cour de cassation a d’abord rappelé la position de la Cour de justice de l’Union européenne du 4 juin 2009 selon laquelle le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet et que, lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas, sauf si le consommateur s’y oppose [2] .

Ensuite, la Haute juridiction judiciaire a reproché aux juges du fond d’avoir déclaré la clause d’indexation régulière et d’avoir rejeté les demandes en responsabilité et en indemnisation formées par les demandeurs, alors qu’il résultait d’éléments de fait et de droit, que les mensualités étaient susceptibles d’augmenter, sans plafond, lors des cinq dernières années, dans le premier contrat, et que toute dépréciation de l’euro par rapport au franc suisse avait pour conséquence d’augmenter le montant du capital restant dû et, ainsi, la durée d’amortissement du prêt d’un délai maximum de cinq ans, dans le second contrat.

Par conséquent, elle a estimé que la cour d’appel a violé l’article L. 132-1 du Code de la consommation, devenu L. 212-1 du même code en vertu de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 [3] , étant donné qu’elle aurait dû rechercher d’office si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur l’emprunteur et si, en conséquence, la clause litigieuse n’avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment des consommateurs.

Malgré cette censure, dans une jurisprudence postérieure, la cour d’appel de Paris ne s’est pas alignée sur cette position puisqu’elle a déclaré dans des dossiers similaires la demande d’un emprunteur irrecevable car prescrite. Pour se justifier elle a estimé qu’« aucun texte ne prévoit, ni l’imprescriptibilité de l’action tendant à voir réputée non écrite une clause qui serait abusive, ni la possibilité, pour le cocontractant, d’agir par voie d’action pour faire déclarer abusive une clause d’un contrat, après l’expiration du délai de prescription » [4] . Aussi, a-t-elle jugé que l’action doit être soumise au délai de prescription de droit commun de 5 ans.

Plus encore, elle a même contesté le pouvoir du juge d’agir d’office et sans limite dans le temps pour écarter une clause abusive [5] .

Cette relecture du droit de la consommation ne peut pas nous laisser indifférents dans la mesure où on est devant une clause susceptible d’être déclarée non écrite, ce qui implique a priori que l’action la visant doit être considérée comme imprescriptible. En effet, il est bien acquis que dans le régime juridique de la clause réputée non écrite l’action n’est enfermée dans aucun délai de prescription. Cette solution, confortée par le législateur, la jurisprudence et la doctrine (II.), nous paraît logique et compréhensible compte tenu de la nature de la clause abusive et de l’intérêt en jeu (I.). L’on peut dire la même chose du pouvoir du juge d’agir d’office, sans limite temporelle, contre ces clauses (III.).

I. L’imprescriptibilité de la clause abusive en raison de sa nature et de l’intérêt en jeu

Selon la cour d’appel de Paris, « autoriser […] d’écarter une (clause abusive), sans limite de temps, ni sans aucune autre condition (constituerait une atteinte réelle) à l’ordre social qui ne peut admettre que des situations acquises soient remises en cause sans prévisibilité aucune, et dépendent d’aléas judiciaires ; que consacrer l’imprescriptibilité de cette action et la possibilité d’anéantir rétrospectivement les effets du contrat, de façon perpétuelle, créerait une insécurité juridique majeure » [6] .

Par ailleurs, pour écarter l’arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002 [7] , les juges du fond ont jugé que celui-ci n’a envisagé que l’action intentée par le professionnel, ce qui n’est pas le cas du demandeur qui a agi par voie d’action [8] .

Ces solutions sont contestables. L’imprescriptibilité de l’action visant la clause abusive est confortée, d’une part, par la gravité du déséquilibre engendré par celle-ci et sa soumission au régime du réputé non écrit (1.) et, d’autre part, par l’intérêt qui est en jeu, en l’occurrence la protection du consommateur (2.). Du reste, vouloir cantonner le droit d’agir de l’emprunteur, après le délai de prescription quinquennal, dans la voie d’exception est incompatible avec l’objectif du droit de la consommation et de la Directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (3.).

1. L’imprescriptibilité compte tenu des effets de la clause et de la nature de sa sanction

L’imprescriptibilité de l’action visant la clause abusive est justifiée, tout d’abord, par les effets de ce type de clauses. C’est-à-dire par l’ampleur du déséquilibre qu’elles engendrent. Il est effectivement impensable de laisser subsister dans un contrat, pour cause de l’écoulement d’un délai quelconque, des clauses qui peuvent non seulement avoir pour effet mais surtout pour objet de créer un déséquilibre grave entre les droits et obligations des parties au contrat.

C’est le cas des clauses déclarées abusives d’une manière irréfragable dans le Code de la consommation, qui ne peuvent, compte tenu de leur contenu, être laissées dans le contrat sous prétexte de la prescription. En effet, l’on ne peut imaginer, à titre d’exemple, garder dans un contrat une clause qui a pour objet ou pour effet de : « […] 7° Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service ; […] 8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ; […] 12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat [9] . »

L’écoulement d’un temps ne fait pas perdre à ces clauses leur gravité et le déséquilibre significatif qu’elles induisent dans le contrat, au détriment du consommateur.

Certains diront peut-être que le contenu de la clause, quelle qu’en soit sa gravité, ne peut pas à lui seul justifier l’imprescriptibilité des actions qui les visent. Ils peuvent pour cela s’appuyer sur la matière pénale où, malgré la gravité des faits, l’action publique peut faire l’objet d’une prescription. Effectivement, aux termes des articles 7, 8 et 9 du Code de procédure pénale, l’action publique se prescrit, à compter du jour où l’infraction a été commise : par vingt années révolues en matière de crimes ; par six années en matière de délits, et enfin par une année en matière de contraventions.

Néanmoins, un tel raisonnement n’est pas fondé étant donné que les effets de la clause réputée non écrite ne sont pas identiques à ceux d’une infraction pénale. Dans le cadre de celle-ci, nous sommes généralement face à un comportement unique. Une fois l’acte accompli, l’on peut espérer un apaisement et un oubli avec l’écoulement du temps.

Cela n’est pas le cas d’une clause abusive qui continuera à produire le déséquilibre tant que le contrat est en vigueur. Autrement dit, les effets de cette clause ne sont pas momentanés mais continus. Aussi, est-il inconcevable qu’un consommateur soit lié par une clause abusive tout au long de la vie du contrat. Il est même choquant que le consommateur demeure spectateur d’un grave déséquilibre sans qu’il puisse agir et cela pendant 25 ou 30 ans, le temps d’un contrat de prêt.

Par ailleurs, soutenir que le droit reconnu au consommateur d’agir contre une clause abusive est « sans condition », est un peu exagéré. En réalité, ce droit est largement encadré par l’article L. 212-1 du Code de la consommation, aux termes duquel certaines conditions doivent être réunies pour qu’une personne puisse faire valoir le caractère abusif d’une clause. Ainsi, est-il exigé que : la clause abusive doit avoir pour objet ou effet de créer un déséquilibre, lequel doit aussi être significatif ; le caractère abusif de la clause doit s’apprécier au moment de la conclusion du contrat ; cette appréciation ne doit porter ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert.

Allant plus loin encore, les juges du fond considèrent que les « clauses, réputées non écrites, sont celles qui sont contraires à des dispositions légales » et que « la décision de réputer non écrites de telles clauses ne vaut que pour l’avenir ». Par conséquent, ils estiment que la transposition de la jurisprudence rendue en matière de la copropriété des immeubles bâtis aux clauses abusives de l’article L. 132-1 du Code de la consommation ne revêt pas un caractère d’évidence. D’une part, parce que pour qualifier une clause d’abusive au visa de ce texte, le juge ne doit pas examiner sa concordance avec des dispositions légales ou réglementaires précises, mais doit plutôt se livrer à une triple analyse ; d’abord, apprécier si la clause litigieuse porte sur la définition de l’objet principal du contrat, si elle est rédigée de façon claire et compréhensible et enfin si elle a pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. D’autre part, parce que les conséquences de la qualification d’une clause d’abusive sont radicalement différentes puisque, la situation des parties doit être revue à la date de la conclusion du contrat et que tous les effets que ladite clause a produits doivent être anéantis dans le passé.

À suivre ce raisonnement, il y aurait deux régimes du « réputé non écrit » ; le premier couvrirait des clauses abusives contractuelles, soumis à la prescription et dont le prononcé vaut même pour le passé, c’est-à-dire ayant un effet rétroactif (droit de la consommation), le second quant à lui couvrirait des clauses abusives contraires à des dispositions légales, imprescriptible et qui ne vaut que pour l’avenir (le cas de l’article 43 de la loi du 10 juillet 1965).

Cette analyse n’est pas convaincante, car pour qualifier une clause d’abusive sur la base de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, le juge peut être amené à examiner la concordance de la clause litigieuse avec des dispositions légales et réglementaires. C’est le cas lorsqu’on est face aux 12 clauses « noires », interdites aux termes de l’article R. 212-1 du Code de la consommation ou aux 10 clauses « grises », présumées abusives aux termes de l’article R. 212-2 du même code. Par ailleurs, nous n’avons pas le droit et ne nous pouvons pas distinguer entre deux régimes de « clauses abusives » du seul fait que c’est le juge qui détermine le caractère abusif de toute autre clause, n’appartenant pas aux deux listes précitées. En effet, qu’il s’agisse des clauses abusives formant les listes noire et grise ou de celles qualifiées comme telle par le juge, dans les deux cas nous faisons face à des clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

Ensuite, comme il ressort des arrêts de la cour d’appel, l’objet de la demande était de constater le caractère non écrit de la clause litigieuse. Or, le régime du réputé non écrit produit ses effets (l’inexistence) pour l’avenir seulement, ce qui implique que le juge n’est pas tenu de revoir la situation des parties à la date de la conclusion du contrat. En revanche, les actions qui découlent de cette constatation demeurent dans le champ de la prescription. C’est le cas notamment de celles qui tendent aux restitutions.

Outre les effets de la clause abusive, l’imprescriptibilité de l’action visant ce type de clauses se justifie par la sanction qui lui est réservée, c’est-à-dire le réputé non écrit. En effet, contrairement à la clause nulle, celle réputée non écrite n’existe pas [10] . Dès lors que celle-ci est censée n’avoir pas existé dès la conclusion du contrat, l’action ayant pour but de constater son inexistence ne peut pas faire l’objet d’une prescription. Pour reprendre l’expression exacte de la Cour de cassation, une telle clause est « censée n’avoir jamais été rédigée » ou « non avenue par le seul fait de la loi » [11] .

De son côté la doctrine estime qu’il s’agit d’une clause « née paralysée et en état de survie artificielle » [12] , vouée à être « gommée/caviardée » [13] , « effacée » [14] , « amputée » [15] ou « éradiquée » [16] du contrat. Enfin, comme il a été relevé, « Le recours exceptionnel à la théorie de l’imprescriptibilité se justifie pleinement dès lors que sa finalité est de “permettre au néant d’échapper à l’emprise du temps”. Or, une clause réputée non écrite justement constitue par excellence une illustration du néant juridique puisqu’elle est par avance vouée à disparaître [17] . »

Enfin, il convient de rappeler qu’au nom du principe d’équivalence, s’il est admis que les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union européenne relèvent de l’ordre juridique interne des États membres, c’est à la condition qu’elles ne soient pas moins favorables que celles régissant des situations similaires soumises au droit interne [18] . Par conséquent, nous ne pouvons admettre que, dans le cadre du réputé non écrit, l’on refuse le caractère imprescriptible du recours exercé en matière des clauses abusives alors qu’on l’admet pour celui exercé sur la base de l’article 43 de la loi du 10 juillet 1965. Autrement dit, la situation du consommateur ne doit pas être défavorable comparativement à celle d’un syndicat de copropriétaires. Bien au contraire, il serait plus judicieux de reconnaître l’imprescriptibilité en matière de droit de la consommation, où le consommateur, eu égard à sa faiblesse, doit bénéficier d’une protection effective et efficace face au professionnel.

2. L’imprescriptibilité compte tenu de l’intérêt public en jeu

La protection du consommateur, considéré en situation d’infériorité à l’égard du professionnel, est la première raison d’être du Code de la consommation. C’est d’ailleurs, pour cette raison que le législateur a décidé d’accroître considérablement l’office du juge en matière de consommation, en adoptant en 2008 l’article L.141-4 du Code de la consommation, selon lequel « Le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application. »

L’intérêt porté à la protection du consommateur ressort aussi dans le régime de la clause abusive, consacré par la loi n° 95-96 du 1er février 1995 qui avait comme objectif de mettre le droit français en conformité avec la Directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

C’est également compte tenu de la nature et de l’importance « de l’intérêt public que constitue la protection des consommateurs se trouvant dans une telle situation d’infériorité, (que) l’article 7, paragraphe 1, de ladite directive impose aux États membres de prévoir des moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel » [19] .

Or, permettre au professionnel de se mettre, après un certain laps de temps, à l’abri de toute contestation de la part du consommateur revient à vider la démarche du législateur de sa finalité et de son objectif étant donné que la protection reconnue au consommateur ne serait pas tout à fait effective.

Comme il ressort du Code de la consommation, si certaines clauses du contrat liant un professionnel et un consommateur sont déclarées abusives par le législateur ou peuvent l’être par le juge, c’est dans l’objectif de mettre un terme à un déséquilibre grave, ou si l’on veut significatif, entre les droits et obligations des cocontractants, et ce au détriment du consommateur. C’est l’essence même du droit de la consommation, qui vise à rééquilibrer la relation entre le consommateur et le professionnel et à protéger le premier, réputé être dans une position de faiblesse vis-à-vis du second.

Cet objectif est d’ailleurs rappelé par la CJUE, dans une jurisprudence constante et bien établie, qui estime que « le système de protection mis en œuvre par la directive 93/13 repose sur l’idée que le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d’information » [20] .

C’est en raison de cette infériorité qu’il a été décidé de rétablir l’équilibre entre les droits et les obligations des cocontractants, en prévoyant à l’article 6 de la directive 93/13, disposition impérative, que les clauses abusives ne lient pas les consommateurs [21] .

Plus encore, sur la base du principe de l’effectivité de la protection ainsi reconnue au consommateur, la CJUE a limité l’autonomie procédurale des États membres en jugeant que les procédures juridictionnelles se déroulant entre professionnels et consommateurs, dans le droit national, ne doivent en aucun cas porter atteinte à la protection juridique dont bénéficient les seconds au terme de la Directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993 [22] . Partant de là, la prescription ne doit en aucun cas affecter cette protection. Au contraire, l’imprescriptibilité paraît indispensable pour que la protection des consommateurs soit effective en leur permettant de se défendre même lorsqu’ils découvriront tardivement et fortuitement le déséquilibre et le caractère abusif de la clause à laquelle ils se sont naïvement soumis.

Compte tenu de tout ce qui précède, soutenir que l’imprescriptibilité de la clause abusive porte une atteinte réelle « à l’ordre social qui ne peut admettre que des situations acquises soient remises en cause sans prévisibilité aucune » [23] , est discutable. Comme nous l’avons relevé, le droit de soulever le caractère abusif d’une clause est strictement encadré par le législateur, et le caractère imprescriptible des actions visant ce type de clauses est nécessaire pour qu’il puisse jouer un rôle dissuasif à l’encontre des professionnels qui sauront qu’ils ne peuvent pas se retrancher derrière l’écoulement d’un délai quelconque pour faire durer le déséquilibre significatif au détriment des consommateurs.

Par ailleurs, contrairement au raisonnement des juges du fond, l’ordre social implique que c’est la frange la plus faible de la société qui doit être protégée, et en l’espèce c’est l’emprunteur-consommateur qui mérite une protection dans ses relations avec le professionnel, c’est-à-dire le prêteur. En outre, il apparaît contradictoire de vouloir écarter l’imprescriptibilité de l’action visant les clauses réputées non écrites en matière de droit de la consommation sous prétexte du risque de remettre en cause des situations acquises, tout en tolérant ce caractère pour les actions visant le même type de clauses en matière de statut de la copropriété des immeubles bâtis (les actions fondées sur l’article 43 de la loi du 10 juillet 1965). Suivant le raisonnement des juges du fond, n’y a-t-il pas également, dans cette seconde matière, une remise en cause de situations acquises ?

Enfin, s’il est justifié de chercher à sécuriser des « droits acquis » ou des « situations légalement acquises », il est légitime de s’interroger si l’on peut faire de même pour des situations douteuses et « illégalement » acquises puisque basées sur des clauses interdites (clauses abusives relevant de la liste noire) ou susceptibles de l’être ?

De plus, en l’espèce le contrat de prêt est un contrat à exécution successive et la situation du prêteur n’est pas totalement acquise. Étant toujours en vigueur, le contrat de prêt peut être rééquilibré sans que l’on puisse arguer d’une éventuelle remise en cause d’une situation acquise.

3. Le droit d’agir par voie d’action

Au demandeur qui défendait le caractère imprescriptible de l’action tendant à faire déclarer non écrite une clause qualifiée d’abusive, notamment sur la base de l’arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002 (aff. C-473/00, Cofidis), la cour d’appel de Paris a estimé que cette cour « n’a envisagé que le cas de l’action intentée par le professionnel qui demande, à l’encontre du consommateur, l’application d’une clause qui pourrait être qualifiée d’abusive ; qu’elle ne traite pas de l’action engagée par le consommateur à l’encontre du professionnel, qui est le cas d’espèce » [24] .

Suivant ce raisonnement, dans la mesure où l’action visant la clause abusive doit être soumise au délai de prescription quinquennale selon les juges du fond, le consommateur ne pourra soulever le caractère abusif d’une clause, après l’écoulement de ce délai, que par voie d’exception. Or, une telle voie n’est possible que s’il n’y a pas eu exécution du contrat. En effet, selon l’article 1185 du Code civil « L’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution » [25] . À suivre cette logique, en pratique l’emprunteur-consommateur ne pourra jamais contester le caractère abusif d’une clause du contrat de prêt si, en plus de la prescription de l’action, il perd la faculté d’user de la voie d’exception pour cause d’exécution, même partielle, du contrat.

Ainsi, est-il clair que l’approche de la cour d’appel de Paris est contradictoire avec l’esprit du Code de la consommation et les objectifs de la Directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993. Sa solution fera même subir au consommateur deux déséquilibres ; le premier engendré par la clause abusive dans le contrat de prêt et le second par sa privation des moyens d’action pour mettre un terme au premier. Le professionnel, de son côté, en plus de tirer profit du déséquilibre à travers la clause abusive, pourra à tout moment demander l’exécution du contrat, malgré le fait qu’il soit en réalité partiellement inexistant du fait de la clause abusive. Dans ces conditions que subsistera-t-il réellement de la protection des consommateurs ?

II. L’imprescriptibilité de l’action visant la clause abusive confortée par le législateur et la jurisprudence

Même d’une manière implicite, l’imprescriptibilité de l’action visant les clauses abusives ressort de la démarche du législateur qui a substitué le régime du réputé non écrit à celui de la nullité dans certaines matières (1.). La doctrine [26] et la jurisprudence sont plus explicites, et rappellent régulièrement que la clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé et que de ce fait elle n’est soumise à aucune prescription. La cour d’appel de Paris, elle-même, s’est déjà prononcée pour l’imprescriptibilité des clauses abusives y compris celles relevant de l’article L. 132- 1 du Code de la consommation (2.).

1. La preuve de l’imprescriptibilité par le législateur

Pour juger l’action du demandeur visant la clause abusive prescrite, la cour d’appel de Paris a jugé « qu’aucun texte ne prévoit, ni l’imprescriptibilité de l’action tendant à voir réputée non écrite une clause qui serait abusive, ni la possibilité, pour le cocontractant, d’agir par voie d’action pour faire déclarer abusive une clause d’un contrat, après l’expiration du délai de prescription » [27] .

Certes, le législateur n’a pas consacré, pour le moment, l’imprescriptibilité de l’action tendant à voir réputée non écrite une clause qui serait abusive. Néanmoins, celle-ci ressort de la démarche du législateur qui n’a pas hésité à substituer, dans certaines situations, le régime du réputé non écrit à celui de la nullité pour éviter la prescription de l’action.

C’est le cas du statut des baux commerciaux, partiellement d’ordre public, où les articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce déclaraient nulles un certain nombre de clauses contraires à la loi. Or, en pratique de telles clauses sont rarement sanctionnées puisque les litiges ne surgissaient pas lors des deux premières années du bail, c’est-à-dire durant le délai de prescription [28] . Pour remédier à un tel état de fait, le législateur est intervenu pour substituer au régime de la nullité celui du réputé non écrit où la clause est imprescriptible.

Ainsi, ce n’est sûrement pas dans un objectif décoratif que le législateur a adopté le régime du réputé non écrit aux côtés, voire en lieu et place, de celui de la nullité. Une telle démarche n’est pas juridiquement neutre.

2. La preuve de l’imprescriptibilité par la jurisprudence

Afin d’écarter l’imprescriptibilité de l’action visant la clause abusive en droit de la consommation, les juges du fond ont estimé que la jurisprudence citée par le demandeur au soutien de sa demande est rendue par la seule troisième chambre civile de la Cour de cassation et ne concerne que des actions fondées sur l’article 43 de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis.

Toutefois, même si la jurisprudence rendue en matière d’imprescriptibilité de l’action visant une clause réputée non écrite concerne la loi du 10 juillet 1965, la formulation utilisée par les juges de la 3e chambre civile de la Cour de cassation est générale, rendant la solution valable à chaque fois qu’on est face au régime du réputé non écrit. C’est le cas de l’arrêt de principe du 1er avril 1987 par lequel la Haute juridiction judiciaire a jugé « que les clauses réputées non écrites […] étant non avenues par le seul fait de la loi » [29] . Avec une telle formulation le principe ainsi dégagé est applicable en toute matière où la clause est réputée non écrite.

Mieux encore, la cour d’appel de Paris elle-même n’a pas hésité à déclarer imprescriptible l’action visant une clause abusive en matière de droit de la consommation. En effet, les juges du Boulevard du Palais ont déjà jugé que « L’action […] qui tend à faire constater le caractère abusif d’une clause contractuelle en application des dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation et partant à la voir déclarée réputée non écrite, c’est-à-dire sans aucune existence dans le contrat dès son origine, est imprescriptible et n’est donc pas soumise au régime de la prescription quinquennale de l’action en nullité prévu par l’article 1304 du Code civil » [30] . Par ailleurs, si cette cour avait jugé dans une autre espèce qu’une telle action était prescrite, c’est uniquement parce que le contrat avait été conclu avant l’entrée en vigueur de la loi relative aux clauses abusives [31] . C’est-à-dire avant la loi n° 95-96 du 1er février 1995 [32] .

Ainsi, en réalité, le régime du réputé non écrit devrait être le même dans toutes les matières où il est consacré.

Pour conclure sur ce point il y a lieu de faire remarquer que saisie dans le cadre d’un dossier similaire à l’espèce, contre le même prêteur, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a expressément et clairement rejeté la fin de non-recevoir du défendeur en estimant que la prescription quinquennale n’est pas applicable en la matière. Pour cela, la cour a transposé à l’action de l’emprunteur la solution dégagée par la CJCE dans l’arrêt Cofidis, aff. C-473/00, du 21 novembre 2002, qui interdit toute contrainte temporelle du pouvoir du juge d’agir d’office contre les clauses abusives [33] .

III. Le pouvoir du juge de relever d’office et sans limite dans le temps le caractère abusif d’une clause

La cour d’appel de Paris ne s’est pas contentée de contester l’imprescriptibilité de l’action tendant à qualifier une clause d’abusive, elle a aussi remis en cause le pouvoir du juge de déclarer comme telle. La cour a estimé qu’on ne peut pas imposer au juge d’agir d’office sans limite de temps [34] .

En agissant de la sorte la cour d’appel semble vouloir réécrire le régime du réputé non écrit, dans la mesure où l’imprescriptibilité du pouvoir ainsi reconnu au juge va de soi avec son objectif.

Tout d’abord, il convient de rappeler que lors de l’adoption de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs [35] , le législateur a introduit dans le Code de la consommation un article L. 141-4 qui prévoyait que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application », y compris celles relatives à la clause abusive.

Néanmoins, en érigeant le relevé d’office par le juge d’une clause abusive en simple faculté, cette disposition était contraire à la jurisprudence de la CJUE selon laquelle le juge était dans l’obligation d’agir d’office [36] . C’est la raison pour laquelle, à l’occasion de la loi Hamon du 17 mars 2014 [37] , le législateur a décidé de mettre le droit français en harmonie avec le droit et la jurisprudence européenne. Aussi, a-t-il ajouté à l’article 141-4 du Code de la consommation, un nouvel alinéa aux termes duquel le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat ». Cette règle est aujourd’hui codifiée à l’article R. 632-1 du Code de la consommation.

Ensuite, comme l’a relevé la cour dans l’arrêt Océano Grupo Editorial et Salvat Editores [38] , le pouvoir reconnu au juge d’examiner et de relever d’office le caractère abusif d’une clause, toutes les fois où il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires, est un moyen qui permet, d’une part, d’empêcher de lier le consommateur par une clause abusive et, d’autre part, de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel. C’est-à-dire un moyen d’atteindre le résultat fixé à l’article 6 de la Directive 93/13/CEE du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, et l’objectif visé à son article 7.

Par ailleurs, ce pouvoir est considéré également comme nécessaire pour assurer au consommateur une protection effective, eu égard notamment au risque non négligeable que celui-ci soit dans l’ignorance de ses droits ou rencontre des difficultés pour les exercer en raison des frais qu’une action en justice entraînerait [39] .

Or, fixer une limite temporelle à ce pouvoir « est de nature à porter atteinte à l’effectivité de la protection voulue par les articles 6 et 7 de la directive » et « à rendre excessivement difficile, dans les litiges auxquels les consommateurs sont défendeurs, l’application de la protection que la directive entend leur conférer » [40] . C’est pour ces raisons qu’il a été jugé que la protection qu’assure la directive aux consommateurs s’oppose à toute réglementation interne interdisant au juge de relever d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle après l’expiration d’un délai de forclusion [41] .

Enfin, libérer ce pouvoir du juge de toute contrainte temporelle est aussi nécessaire puisqu’une telle démarche « peut avoir un effet dissuasif concourant à faire cesser l’utilisation de clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel » [42] .