Par plusieurs arrêts du 30 mars, du 20 avril et du 7 septembre dernier, la Cour de cassation procède à un revirement remarquable dans l’affaire des prêts libellés en francs suisses1, tant sur l’appréciation du caractère abusif de la clause de monnaie de compte que sur la définition du devoir d’information pesant sur le banquier. Elle tire ainsi les conséquences d’un arrêt rendu par la CJUE, le 10 juin 20212.
Pour mémoire, des emprunteurs avaient souscrit en pleine crise des crédits hypothécaires (2006-2008), des prêts immobiliers libellés en francs suisses et remboursables en euros, qui s’étaient révélés extrêmement préjudiciables. L’abondant contentieux qui parvint jusqu’à la Cour de cassation la conduisit à prendre position, en autres choses, sur deux points3. D’une part, dans ces diverses espèces, elle approuva des juges du fond d’avoir refusé de tenir pour abusive la clause de monnaie de compte sur le fondement de l’article L. 212-1 du Code de la consommation. D’autre part, elle admit que le prêteur n’avait pas manqué à son devoir d’information. C’est précisément sur ces deux aspects que les présents arrêts reviennent.
1. Quant au caractère abusif de la clause, l’on se souvient que l’article 4 de la directive 93/13 exclut les clauses définissant l’objet principal du contrat du champ du contrôle des clauses abusives, à la condition qu’elles soient rédigées de façon claire et compréhensible. Avant même d’examiner l’existence d’un déséquilibre significatif, il convenait donc de vérifier si l’on tombait dans le périmètre du dispositif.
La question de savoir si la clause de monnaie de compte devait être considérée comme l’objet principal du contrat n’était pas discutée ici4 ; en revanche, était en cause ce qu’il fallait entendre par caractère « clair et compréhensible ». Jusqu’alors, la Cour de cassation avait approuvé les juges du fond qui s’étaient contentés de la documentation remise aux emprunteurs, comportant notamment une description abstraite du mécanisme, indiquant que le taux de change était susceptible de varier, et comportant des exemples chiffrés5. Désormais, la Cour de cassation reprend la formule utilisée par la CJUE dans l’arrêt précité du 10 juin 2021 : le consommateur doit être à même de « comprendre le fonctionnement concret du mécanisme financier en cause et d’évaluer ainsi le risque des conséquences économiques négatives, potentiellement significatives, de telles clauses sur ses obligations financières pendant toute la durée de ce même contrat ». Cela signifie qu’il convient de ne plus se satisfaire d’une information objective et abstraite, mais de vérifier que l’information donnée est apte à faire comprendre concrètement le fonctionnement de la clause au « consommateur moyen » et à attirer son attention sur les risques qu’il court. L’arrêt de la CJUE comporte à cet égard plusieurs éléments d’appréciation supplémentaires : (i) les informations communiquées doivent permettre au consommateur de comprendre le risque réel auquel il s’expose en cas de dépréciation importante de la monnaie dans laquelle il perçoit ses revenus par rapport à la monnaie de compte, (ii) les éventuels exemples chiffrés ne sont utiles que s’ils permettent d’attirer l’attention du consommateur sur le risque des conséquences économiques négatives potentiellement significatives de la clause, (iii) les termes employés doivent avertir l’emprunteur, de manière explicite, de l’existence de risques particuliers liés aux contrats de prêt libellés en devise étrangère. La CJUE notait encore que la clause ne satisfait pas à l’exigence de transparence lorsque le consommateur « n’a pas été averti (...) du contexte économique susceptible d’avoir des répercussions sur les variations des taux de change » (crise des subprimes). Ainsi, pour l’avenir6, les banques devront a minima inclure des simulations chiffrées fondées sur l’hypothèse d’une forte dépréciation de l’euro7. Pour le présent, il sera compliqué pour les juges saisis sur renvoi de tenir les clauses litigieuses pour claires et compréhensibles – ce qui les obligera alors à examiner l’existence d’un éventuel déséquilibre significatif.
Sur cette seconde étape du raisonnement, la Cour de cassation reprend la formulation de l’arrêt précité de la CJUE, en énonçant que de telles clauses sont « susceptibles de créer un déséquilibre significatif (...) dès lors que le professionnel ne pouvait raisonnablement s’attendre, en respectant l’exigence de transparence à l’égard du consommateur, à ce que ce dernier accepte, à la suite d’une négociation individuelle, un risque disproportionné de change qui résulte de telles clauses ». La formule empruntée à la CJUE laisse une marge d’appréciation théorique aux juges du fond. Cependant, il est fort probable que l’absence de transparence impose la qualification de clause abusive – la transparence étant devenue pour la CJUE l’un des critères de licéité des clauses, à côté de la bonne foi et de l’équilibre8. D’ailleurs, la Cour de cassation ne se satisfait pas ici des éléments factuels qui avaient guidés les juges du fond dans leur appréciation, à savoir que la clause n’était pas stipulée au seul détriment du consommateur puisque les variations pouvaient être subies réciproquement par les deux parties, et que les emprunteurs pouvaient demander la conversion de leur prêt en euros tous les trois ans.
2. Sur le second point – et sans doute est-ce là que réside l’apport principal de l’arrêt –, la Cour de cassation renforce nettement l’obligation d’information à la charge de la banque qui consent un prêt en devise étrangère. En effet, elle transpose presque mot pour mot la formule dégagée par la CJUE en matière de clauses abusives, et retient ainsi que « la banque est tenue de fournir [à l’emprunteur] des informations suffisantes et exactes lui permettant de comprendre le fonctionnement concret du mécanisme financier en cause et d’évaluer ainsi le risque des conséquences économiques négatives, potentiellement significatives, d’une telle clause sur ses obligations financières pendant toute la durée de ce même contrat, notamment en cas de dépréciation importante ayant cours légal dans l’État où celui-ci est domicilié et d’une hausse du taux d’intérêt étranger ». En conséquence, là encore, une description objective et abstraite du mécanisme ne suffit pas : l’emprunteur doit être mis à même d’en comprendre la portée concrète, selon les critères précédemment exposés9. Cet alignement est bienvenu puisqu’il aurait été difficilement concevable que les exigences tenant à l’information due par la banque soient entendues différemment selon que l’on se réfère à la législation des clauses abusives ou aux règles relatives à l’obligation précontractuelle d’information. Remarquons du reste que les textes européens régissant les obligations précontractuelles d’information font référence à cette même exigence de clarté, dont on peut attendre qu’elle se voie conférer un sens uniforme10. La formulation de la solution suscite deux remarques au moins. La première tient à la méthode d’appréciation du caractère adapté de l’information. Faut-il s’en tenir à l’homme raisonnable – référence présente dans la motivation de la Cour relative à l’appréciation du déséquilibre significatif, mais non dans celle sur l’obligation d’information – ou bien doit-on opter pour une approche subjective ? La première approche devrait être privilégiée : outre le besoin d’uniformité précédemment souligné, il est de l’essence de l’obligation d’information de porter sur une donnée objective. Ce n’est que dans la cadre de son obligation de mise en garde – reconnue au seul bénéfice du client profane11 – que le banquier devrait être amené à étudier la situation individuelle de son client. La seconde remarque tient à la portée de la solution qui, dans sa formulation, paraît aller au-delà des seuls crédits consentis aux consommateurs, et donc du champ de la directive européenne. n
