Premières applications en France de l’article 5 du Règlement (CE) 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité

La question préjudicielle soumise à la CJUE par la Legfelsobb Birosag [1] portait sur l’application dans le temps du Règlement. Plus particulièrement, la Cour devait déterminer si l’article 5, paragraphe 1, dudit Règlement relatif aux droits réels des tiers sur les biens du débiteur situés sur le territoire d’un autre État membre que celui du lieu d’ouverture de la procédure d’insolvabilité, était également applicable dans l’hypothèse où les biens en question du débiteur se trouvaient sur le territoire d’un État qui n’est devenu membre de l’Union européenne (UE) que postérieurement à l’ouverture de la procédure d’insolvabilité.

Toutefois de manière incidente, la CJUE a aussi été amenée à clarifier les critères d’application de l’article 5, texte qui par ailleurs a récemment fait l’objet d’une interprétation par les juges français dans deux affaires qui portaient sur deux procédures collectives italiennes.

 

I. La notion de procédure d’insolvabilité aux termes du Règlement

 

1. Le Règlement établit dans l’espace européen [2] un système de reconnaissance simplifiée des décisions d’ouverture des procédures nationales d’insolvabilité. Selon l’interprétation de l’article 16 du Règlement fournie par la CJUE dans l’affaire Eurofood IFSC Ltd [3] ., le jugement d’ouverture doit satisfaire les critères suivants :

– (a) il doit être prononcé par une juridiction (judiciaire ou autre autorité compétente) d’un État membre saisie d’une demande fondée sur l’insolvabilité du débiteur ;

– (b) la procédure collective dont l’ouverture est demandée doit être visée à l’Annexe A du même Règlement ;

– (c) la décision doit impliquer le dessaisissement partiel ou total du débiteur qui perd les pouvoirs de gestion qu’il détient sur son patrimoine ; et

– (d) le jugement doit entraîner la désignation d’un syndic visé à l’Annexe C du même Règlement.

 

2. La force obligatoire des dispositions de l’Annexe A du Règlement s’est substantiellement accrue depuis l’arrêt Mg Probud [4] par lequel la CJUE s’est affranchie des quatre critères énumérés à l’article 1er paragraphe 1er du Règlement, en confirmant que les Annexes ont la même valeur normative que les autres dispositions du Règlement. En conséquence, pour assurer la reconnaissance dans un État contractant d’une procédure collective ouverte dans un autre État membre, il suffit qu’un juge constate que ladite procédure est visée par l’Annexe A, sans rechercher si elle répond effectivement aux critères de l’article 1er, paragraphe 1er, du Règlement. La solution est avant tout pragmatique : en pratique, il est impossible pour le juge d’un État membre de vérifier, pour toute procédure étrangère d’un autre pays membre, si celle-ci répond exacte- ment à la définition européenne des « procédures d’insolvabilité ». L’inscription à l’Annexe A prend donc le pas sur les critères énumérés par l’article 1er, paragraphe 1er.

 

3. La doctrine avait en effet souligné l’absence d’uniformité de la notion d’« état d’insolvabilité » à l’échelle européenne. En particulier, il avait été noté que certaines procédures nationales énumérées à l’Annexe A auraient pu ne pas être considérées comme des « procédures d’ insolvabilité [5] ». Pour la France, par exemple, trois procédures figurent à l’Annexe A dudit Règlement : la procédure de sauvegarde (C. com, article L. 620-1 s.) ; le redressement judiciaire (C. com., article L. 631-1 s.) et la liquidation judiciaire (C. com., article L. 640-1 s.). À l’inverse, certaines procédures françaises demeurent à l’écart de l’Annexe précitée : la conciliation (C. com., article L. 611-4 s.) et les procédures de surendettement des particuliers (C. conso., article L. 330-1 s.).

Or, dans le cadre d’une sauvegarde, par définition, le débiteur n’est pas en état de cessation des paiements. Cette procédure n’entraîne pas un dessaisissement du débiteur, ce qui rend quelque peu discutable la conformité de cette procédure avec les critères d’identification de l’article 1er du Règlement. Cette incompatibilité a toutefois été résolue, puisque la CJUE a clairement tranché la question dans l’arrêt Bank Handlowy [6] , affirmant que, « dès lors qu’une procédure est inscrite à l’Annexe A du règlement [notamment la procédure de sauvegarde], elle doit être considérée comme relevant du champ d’application du règlement. Cette inscription bénéficie de l’effet direct et obligatoire attaché aux dispositions d’un règlement » (point 33).

Il convient donc de ne pas s’arrêter à la stricte notion d’insolvabilité (état où le passif est supérieur à l’actif ) mais d’adopter un concept plus large. Par exemple la définition de l’« insolvabilité » au sens de l’article 5 de la loi italienne sur la faillite [7] s’analyse en réalité, selon l’interprétation de la doctrine et de la jurisprudence, comme une situation objective d’impuissance économique et fonctionnelle, non transitoire, dans laquelle le débiteur en difficulté n’est plus en mesure de faire face, régulièrement et avec des moyens habituels, à ses obligations. Toutefois, le nouvel article 160 de la loi italienne de la faillite [8] ajoute que le débiteur en difficulté est également éligible à la procédure de concordato preventivo lorsqu’il se trouve en situation de crise, c’est-à-dire en état de difficulté économique ou financière et qui peut même conduire à la cessation des paiements (comme le précise le dernier alinéa de l’article), la situation de crise étant entendue comme une notion qui englobe la notion d’état d’insolvabilité, elle-même plus limitée dans sa portée.

En tout état de cause, l’insertion desdites procédures à l’Annexe du Règlement A suffit à lever les doutes sur leur qualité de « procédure d’insolvabilité ».

 

II. Les effets de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité dans l’espace communautaire

1. Il résulte des dispositions combinées des articles 16, paragraphe 1er, et 17, paragraphe 1er du Règlement, que « la décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité dans un État membre est reconnue dans tous les autres États membres dès qu’elle produit ses effets dans l’État d’ouverture, et elle produit, sans aucune autre formalité, dans tout autre État membre, les effets que lui attribue la loi de l’État d’ouverture. Conformément à l’article 25 du règlement, la reconnaissance de toutes les décisions autres que celle relative à l’ouverture de la procédure d’insolvabilité a lieu également de façon automatique » (CJUE, Eurofood IFSC Ltd., point 26).

Cette règle repose sur le principe de confiance mutuelle qui a non seulement permis la mise en place d’un système obligatoire de compétences, mais encore la renonciation corrélative par les États membres à leurs règles internes de reconnaissance et d’exequatur au profit d’un mécanisme simplifié de reconnaissance et d’exécution des décisions rendues dans le cadre de procédures d’insolvabilité (arrêts CJUE, 2 mai 2006, Eurofood IFSC Ltd., C-341/04, points 39 et 40, et MG Probud Gdynia, préc., points 27 et 28).

 

2. Le domaine attribué à la loi de l’État membre d’ouverture de la procédure – dite « lex concursus » – quelle qu’elle soit est extrêmement large. D’après l’article 4, paragraphe 2, cette loi détermine de manière non exhaustive les conditions d’ouverture, de déroulement et de clôture de la procédure d’insolvabilité. Toutefois, la prétention à l’universalité ne doit pas être exagérée : le principe général de la compétence de la lex concursus cède le pas aux dispositions des articles 5 à 15 du Règlement, considérés comme particulièrement importants car ces règles dérogatoires ont vocation à empêcher l’application extraterritoriale de la loi de l’État membre d’ouverture de la procédure principale. En outre, une décision ne peut être reconnue si la reconnaissance ou l’exécution produisait des effets manifestement contraires à son ordre public, en particulier à ses principes fondamentaux ou aux droits et libertés individuelles garanties par sa constitution.

 

3. Il faut préciser que l’article 25 du Règlement dispose que les décisions relatives au déroulement et à la clôture d’une procédure d’insolvabilité sont reconnues sans autre formalité, et exécutées dans un autre État conformément aux articles 31 à 51, à l’exception de l’article 34, § 2, de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (à laquelle s’est substitué le Règlement 44/ 2001 [9] ).

Le Tribunal de commerce de Paris s’est récemment prononcé en la matière avec une ordonnance rendue le 14 juin 2013 dans l’affaire Eliseo Finance SARL c/ Intermoney Titulizacion SGFT SA et autres. Un syndicat de banques avait consenti un prêt à une société espagnole pour financier l’acquisition du capital d’une société française. En garantie des obligations aux termes du prêt, l’emprunteur avait nanti en faveur des prêteurs les actions de la société française. En date du 23 avril 2013, le Tribunal de commerce de Paris avait ordonné le versement des dividendes attachés aux actions de la société française aux créanciers, mais le débiteur s’était opposé en raison de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Madrid et, au surplus, en raison d’une décision en date du 30 avril 2013 du tribunal espagnol qui était le seul compétent pour connaître des mesures conservatoires dirigées contre le débiteur.

Le Tribunal de commerce de Paris relevait toutefois que les ordonnances du 23 et 30 avril 2013 étaient inconciliables et, en raison de l’application de l’article 34 § 3 du Règlement 44/2001, refusait de reconnaître les effets de la décision du Tribunal de commerce de Madrid en absence d’exequatur. Même s’il confirmait la compétence du juge de l’exécution, le tribunal relevait aussi d’une façon implicite que l’exequatur serait refusé en vertu de l’article 5 du Règlement 1346/2000 (voir infra, III.).

 

III. L’exception à l’application de la lex concursus prévue à l’article 5 du Règlement

1. Le Règlement ne contient pas uniquement des règles de conflits de lois. Certaines de ses dispositions consacrent en effet de véritables règles de fonds, à travers lesquelles le Règlement a choisi de procéder à une discipline commune consistant à poser des règles uniformes indépendamment des normes nationales préexistantes [10] . En particulier l’article 5, paragraphe 1er, prévoit que « l’ouverture de la procédure d’insolvabilité n’affecte pas le droit réel d’un créancier ou d’un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles – à la fois des biens déterminés et des ensembles de biens indéterminés dont la composition est sujette à modification – appartenant au débiteur, et qui se trouvent, au moment de l’ouverture de la procédure sur le territoire d’un autre État membre ».

Cette règle a ainsi pour objectif de préserver les « droits réels » des créanciers constitués sur les actifs du débiteur et situés dans un État membre, en garantie du non-recouvrement ultérieur de la créance par le débiteur faisant l’objet d’une procédure d’insolvabilité dans un autre État membre. Cette règle a donc un double effet :

– (a) d’une part, elle exige que soit reconnue la validité de la constitution du droit réel portant sur un bien situé dans un autre État membre et ce conformément à la loi qui lui est applicable ; et

– (b) d’autre part, elle permet au créancier d’exercer ses droits sur le bien, sans se heurter à la concurrence d’autres créanciers et sans subir les effets de la lex concursus étrangère. Ainsi, le créancier peut pleinement exercer ses droits et actionner sa garantie [11] . Dans cette perspective, il est important de noter que l’article 5 du Règlement ignore également l’application de la lex situs, puisque le droit réel n’est pas soumis à la loi de la faillite de l’État sur le territoire duquel la garantie est fournie, nonobstant l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure secondaire d’insolvabilité dans cet État, conformément à l’article 25 du Règlement.

 

2. L’objectif poursuivi par cette règle s’inscrit donc dans la finalité de protéger l’attente légitime du créancier qui se prémunit contre le risque de non-remboursement ou d’insolvabilité du débiteur (en ce sens, voir le considérant 11 et 24 du Règlement [12] ). À cet égard, le rapport Virgós-Schmit [13] est particulièrement explicite : « The fundamental policy pursued is to protect the trade in the State where the assets are situated and legal certainty of the rights over them. Rights in rem have a very important function with regard to credit and the mobilization of wealth. They insulate their holders against the risk of insolvency of the debtor and the interference of third parties. They allow credit to be obtained under conditions that would not be possible without this type of guarantee. Rights in rem can only properly fulfil their function insofar as they are not more affected by the opening of insolvency proceedings in other Contracting States than they would be by the opening of national insolvency proceedings » (point 97).

Cependant, le Règlement ne fournit aucune définition – et ce afin d’éviter d’entrer dans de telles considérations – de la notion de « droits réels [14] ». Ce choix résulte en réalité d’une recherche difficile de compromis entre des points de vue divergents, tels que d’un côté celui du droit anglo-saxon (Royaume-Uni et Irlande) qui traditionnellement tend à favoriser le créancier titulaire d’une garantie (même si ce principe est aujourd’hui remis en cause depuis l’entrée en vigueur de l’Entreprise Act de 2002) et de l’autre, celui du droit continental (comme la France et l’Italie), qui met l’accent sur la protection de la masse [15] .

 

3. Sans en fournir de définition, l’article 5 du Règlement précise que les « droits réels » sont ceux par lesquels le créancier peut « réaliser ou faire réaliser le bien affecté en garantie par un gage ou une hypothèque » afin d’obtenir le produit qui en résulte ; ceux ouvrant un droit exclusif de recouvrer sa créance ; ceux permettant la revendication du bien ou d’en percevoir les fruits. Est aussi assimilé à un droit réel le droit inscrit dans un registre public et opposable aux tiers permettant de bénéficier d’un droit réel au sens du premier paragraphe dudit article.

 

4. Dans la recherche d’une qualification autonome ou communautaire de ces droits [16] , le Rapport Virgós- Schmit tente de fournir des indices permettant de caractériser un droit réel :

– (a) l’existence d’une relation directe et immédiate avec le bien auquel il se rapporte jusqu’à pleine satisfaction du créancier, peu important que ledit bien fasse ultérieurement partie du patrimoine d’un tiers et quelque soit la nature de la relation entre le titulaire du droit réel et un tiers ;

– (b) le caractère absolu de l’attribution du droit à son titulaire et, par conséquent, la possibilité pour celui-ci de faire valoir ses droits à l’égard de tout tiers.

 

5. Or, il convient de noter que l’article 5 du Règlement ne fournit aucune indication quant au sens à attribuer à son alinéa premier, selon lequel le droit réel du créancier n’est pas affecté par l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité.

Toutefois, une réponse est apportée par le considérant 25 du Règlement en vertu duquel « le titulaire du droit réel devrait pouvoir ainsi continuer de faire valoir son droit de séparer la garantie de la masse » ; par conséquent, le créancier peut exercer ses droits sur les biens du débiteur, indépendamment de toute autre disposition contraire issue du droit de l’État d’ouverture de la procédure.

Cependant, la protection prévue par l’article 5 est réservée à l’hypothèse où le bien affecté en garantie se trouve sur le territoire d’un autre État membre que celui de l’État d’ouverture. La recherche de la localisation du bien est donc un préalable nécessaire à l’application de la règle.

 

6. À cet égard et aux fins de déterminer l’emplacement d’un actif, l’article 2 (g) du Règlement prévoit qu’il convient de recourir aux critères suivants :

– (a) pour les biens corporels, l’État membre sur le territoire duquel le bien est situé ;

– (b) pour les biens et les droits dont le propriétaire ou le titulaire doit effectuer une inscription dans un registre public, l’État membre sous l’autorité duquel ce registre est tenu [17] ;

– (c) pour les créances, l’État membre sur le territoire duquel se trouve le centre des intérêts principaux du tiers débiteur.

Nul ne sait si ces critères sont hiérarchisés ou s’ils peuvent faire l’objet d’une application cumulative, comme il est fréquemment le cas pour les navires et aéronefs qui peuvent facilement se trouver sur le territoire d’un État tout en étant inscrits auprès du registre d’un autre État. Dans l’hypothèse de l’application cumulative des trois critères, la jurisprudence française a pour sa part (voir infra, V.) très clairement fait prévaloir le lien territorial [18] .

 

IV. L’arrêt de la CJUE dans l’affaire BCL Trading GmbH

La CJUE s’est récemment intéressée à l’article 5 dans une affaire qui mettait en cause une banque hongroise créancière, titulaire d’une sureté financière sur les biens d’une société débitrice qui se trouvaient sur le territoire d’un autre État membre (en l’occurrence la République de Hongrie) que celui où la procédure d’insolvabilité avait été ouverte (en l’occurrence la République d’Autriche) alors que l’État de la situation du bien concerné n’est devenu membre de l’Union que postérieurement à l’ouverture de la procédure d’insolvabilité. La CJUE a affirmé que l’article 5 du Règlement était également applicable aux procédures d’insolvabilité ouvertes avant l’adhésion du pays où les biens du débiteur se trouvaient, ainsi que : « 41. La portée de cette disposition [l’art. 5] est éclairée par les considérants 11 et 25 du Règlement, aux termes desquels il est nécessaire de prévoir pour les droits réels un rattachement particulier qui déroge à la loi de l’État d’ouverture, étant donné que ces droits revêtent une importance considérable pour l’octroi de crédits. Ainsi, aux termes du considérant 25, la justification, la validité et la portée d’un tel droit réel doivent normalement se déterminer en vertu de la loi du lieu où se trouve le bien faisant l’objet dudit droit (lex rei sitae) et ne pas être affectées par l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ».

 

V. L’application de l’art. 5 du Règlement aux privilèges maritimes

Les juridictions françaises se sont récemment prononcées dans deux cas sur la question de l’application de l’article 5 du Règlement aux privilèges maritimes et hypothèques inscrits sur un navire, propriété de sociétés italiennes et situé en France au moment de l’ouverture de procédures collectives en Italie.

 

1. Arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 29 juin 2011 [19]

Le premier arrêt rendu par la Cour d’appel d’Aix-en- Provence le 29 juin 2011 portait sur la complexe affaire du navire Ital Roro I.

Dans les faits, un fournisseur de combustibles a, à sa demande, été autorisé par le président du Tribunal de commerce de Toulon à procéder à la saisie-conservatoire du navire Ital Roro I en garantie d’une créance de fourniture au navire Ital Roro II dont la même société italienne était également propriétaire. La demande en paiement a été accueillie par le tribunal de Gênes en Italie. Le débiteur a fait l’objet d’un concordato preventivo par jugement du tribunal italien de Bari et a sollicité en référé la rétractation de l’ordonnance autorisant la saisie sur le fondement de la loi italienne de la faillite qui pose le principe de suspension des actions individuelles en exécution forcée sur les biens du débiteur lorsque celui-ci est admis à ladite procédure collective [20] . Suite au rejet de sa demande, la même société a contesté cette décision devant la Cour d’appel d’Aix-en-Provence.

Ladite Cour d’appel a accueilli l’appel en justifiant l’application de la prohibition des poursuites individuelles à l’exécution par le constat de l’absence de réunion des conditions nécessaires à l’application de l’exception prévue par l’article 5 du Règlement car la fourniture de combustible ne constitue pas un privilège sur le navire [21] aux termes de la Convention de Bruxelles du 10 avril 1926 pour l’unification de certaines règles relatives aux privilèges et hypothèques maritimes [22] . En vertu de cette Convention, ces privilèges (comme pour l’hypothèque) sont caractérisés par un droit de suite, un droit de préemption et par un droit à la préservation des biens grevés [23] , ce qui a conduit la doctrine à leur attribuer une nature « réelle [24] ».

Cependant, à la lecture de ce qui précède, et avec l’éclairage de l’article 5 du Règlement – qui en qualité de norme de droit de l’Union prime sur les législations nationales –, cet arrêt indique que la cour reconnaît que dès lors que les conditions nécessaires à l’applicabilité du Règlement sont réunies, l’ouverture d’une procédure de concordato preventivo italien ne préjuge en rien du droit du créancier privilégié aux termes de la Convention de Bruxelles de 1926 de procéder à (ou de poursuivre) l’exécution forcée du navire grevé.

 

2. Une interprétation récemment confirmée par le Tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence

2.1. Dans une seconde affaire qui portait sur des faits sensiblement similaires à ceux de l’affaire Ital Roro I analysée ci-dessus, le Tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence a confirmé, par un jugement rendu le 9 juillet 2012 (non publié), la solution précédemment adoptée par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence.

Était ici en cause une société italienne faisant l’objet d’une procédure collective de fallimento en Italie, propriétaire d’un navire qui se trouvait à Marseille et qui était grévé d’une hypothèque maritime préalablement consentie à une banque italienne en garantie d’un prêt.

Suite au non-remboursement du prêt par la société débitrice, le créancier hypothécaire a assigné, sur autorisation du président du tribunal, les sociétés débitrices propriétaires du navire aux fins d’obtenir la vente judiciaire de celui-ci et de ses accessoires.

2.2. Il est à noter que l’article 4, paragraphe 2 (f ) du Règlement détermine que la loi de l’État d’ouverture détermine « les effets de la procédure d’insolvabilité sur les poursuites individuelles, à l’exception des instances en cours ». De plus, l’article 15 du Règlement dispose que les effets de la procédure d’insolvabilité sur une instance en cours concernant un bien ou un droit dont le débiteur est dessaisi sont régis exclusivement par la loi de l’État membre dans lequel cette instance est en cours. Il revient donc à cette seule loi de décider si l’instance en cours doit être arrêtée ou suspendue et, en cas de réponse négative, de définir les conditions de sa poursuite en considération du dessaisissement du débiteur et de la désignation d’un syndic [25] . Deux interprétations de l’article 15 sont donc possibles :

– l’application par analogie de la loi de l’État où l’instance était en cours qui se rapproche le plus de celle de l’état d’ouverture. Cette interprétation résulte du Rapport Virgós-Schmit : « the effects to be given to the proceedings opened in other [Member] States are the same effects attributed to a domestic proceedings of equivalent nature (liquidation, composition, or reorganisation proceedings) by the law of the State [whose law is applicable [26] ] »; ou

– l’application littérale de la loi de l’État membre où l’instance est en cours et, par conséquent, les effets de la procédure collective étrangère se produisent dans les limites dans lesquelles le droit interne est applicable aux procédures étrangères. Cette interprétation a été adoptée par la High Court anglaise dans l’arrêt Mazur Media Ltd c/ Mazur Media GmbH [27] . Dans le cadre d’une action en cours en Angleterre au moment de l’ouverture d’une procédure collective allemande, la cour anglaise a en effet refusé d’appliquer la loi allemande et son équivalent qui figure à l’article 130 (2) de l’Insolvency Act 1986 (qui prévoit, en droit anglais, dès l’ouverture d’une procédure de winding up, un principe de suspension des poursuites individuelles sans autorisation préalable de la cour) en raison du fait que l’Insolvency Act n’est pas applicable (même pas par analogie) aux procédures étrangères. Retenir cette interprétation nous paraît judicieux et souhaitable car, aux termes de l’article 28 du Règlement, l’application de la loi locale (en matière de faillite) ne serait possible qu’après l’ouverture d’une procédure secondaire.

2.3. Le Tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence (sans toutefois entrer dans les détails de l’application des articles 4 (f ) et 15) a affirmé que, « en vertu des dispositions de l’article 5 du règlement 1346/2000, l’ouverture d’une procédure collective n’affecte pas le droit qu’a le créancier hypothécaire de faire saisir et vendre le navire hypothéqué aux enchères ».

La saisie-exécution dudit navire a donc été validée et sa vente aux enchères ordonnée au seul visa de l’article 5 du Règlement. Le droit du créancier hypothécaire sur le navire est ici analysé comme un « droit réel » au sens du Règlement, ce qui le conduit à se prévaloir du droit de continuer la réalisation de la garantie sans être soumis au concours des autres créanciers non privilégiés. Ainsi, la jurisprudence française ne voit aucun obstacle à ce que le créancier hypothécaire fasse saisir le navire affecté en garantie de sa créance et qu’il procède à sa vente judiciaire selon les règles de procédure françaises, peu importe que son débiteur fasse l’objet d’une procédure d’insolvabilité sur le territoire d’un autre État membre.

 

VI. Conclusion

Le Tribunal de grande instance et la Cour d’appel d’Aix-en-Provence ont donc consacré (et semblerait-il, pour la première fois en France par le biais du droit maritime) sur le fondement de l’article 5 du Règlement – interprété de façon implicite comme étant une règle de fond – le droit des créanciers privilégiés portant sur des navires qui se trouvent en France, à poursuivre des actions individuelles en exécution forcée, nonobstant l’ouverture préalable d’une procédure d’insolvabilité dans un autre État membre (notamment l’Italie). Lorsque son débiteur fait l’objet d’une procédure collective sur le territoire d’un État membre, un créancier a donc tout intérêt d’être en mesure de procéder à la saisie d’un navire situé dans le ressort des juridictions françaises et sur lequel une hypothèque (ou un autre privilège) lui avait été consentie.

Dans les deux cas, les instances étaient en cours au moment de l’ouverture des procédures collectives et donc les articles 4 (f ) et 15 du Règlement auraient également pu être appliqués pour arriver aux mêmes conclusions. Il faut toutefois préciser que le droit ouvert par l’article 5 n’est pas limité aux cas des procédures en cours mais également aux procédures déjà ouvertes. Il devrait donc être possible pour un créancier d’initier la réalisation de sa garantie à tout moment après l’ouverture de la procédure collective.

Le Règlement et les possibilités confirmées par son interprétation auront certainement un impact sur la structuration d’opérations financières par des créanciers bancaires dans la prise de sûretés et leur méthode de réalisation.

 

1 Cour Suprême hongroise. 2 À l’exception du Danemark. On précise qu’après son entrée en vigueur, le Règlement a aussi remplacé dans les relations entre les États membres, pour les matières auxquelles il se réfère, les conventions visées à son article 44. 3 CJUE 2 mai 2006, C-341/04, Eurofood IFSC Ltd., sur http://eur-lex.europa.eu. 4 CJUE 21 janv. 2010, C-444/07, MG Probud Gdynia sp. z o.o. 5 Dans la doctrine italienne, De Cesari, « Giurisdizione, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni nel regolamento comunitario relativo alla procedura di insolvenza », Rivista di diritto internazionale privato e processuale, Padoue, 2002, p. 55 et suivantes. 6 CJUE 22 nov. 2012, C-116/11, Bank Handlowy w Warszawie SA, PPHU « ADAX »/Ryszard Adamiak c/ Christianapol sp. z o.o. 7 Décret royal du 16 mars 1942, n° 267. 8 La formulation actuelle de l’article 160 de la loi italienne en matière de faillite reflète le travail qui a été fourni avec le Décret-loi du 14 mars 2005, n° 35, inscrit dans la loi du 14 mai 2005, n° 80, telle que modifiée et complétée par la réforme globale du système de réglementation de la procédure de faillite (Décret Législatif n° 9, janvier 2006, n° 5, et « décret correctif » du 12 septembre 2007, n° 169). 9 À ce propos, précisons que selon la Circulaire du ministre de la Justice français du 17 mars 2003 relative à l’entrée en vigueur du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité – si l’on se réfère (i) à l’article 1er du règlement n° 44/2000 qui dispose que les faillites, concordats et autres procédures analogues sont exclus de son application ; (ii) à son article 67 qui dispose qu’il ne préjuge pas de l’application des dispositions qui, dans des matières particulières, règlent la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions et qui sont contenues dans les actes communautaires ou dans les législations nationales harmonisées en exécution de ces actes ; (iii) à son article 68 qui dispose que toute référence faite à la convention de Bruxelles s’entend comme faite à lui-même « dans la mesure où [il] remplace entre les États membres [cette] convention » ; (iv) ainsi qu’à son considérant 24 qui précise qu’un souci de cohérence commande qu’il n’affecte pas les règles sur la compétence et la reconnaissance des décisions contenues dans des instruments communautaires spécifiques… – il apparaît conforme aux principes d’interprétation des règles communautaires de continuer à appliquer la lettre du règlement n° 1346/2000 (art. 25) en ce qu’il se réfère à la convention du 27 septembre 1968, désormais applicable en cette matière. 10 Pour la doctrine italienne, v. L. Daniele, « Legge applicabile e diritto uniforme nel regolamento comunitario relativo alle procedure di insolvenza », Rivista di diritto privato internazione e processuale, Padoue, 2002, p. 33. 11 S. Bariatti, « Le garanzie finanziarie nell’insolvenza transnazionale : l’attuazione della direttiva 2002/47/CE », Rivista di diritto privato internazione e processuale, Padoue, 2002, p. 841 et s. 12 Concernant la position prise par la doctrine française, v. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Paris, Dalloz, 2011, p. 124 selon lequel : « Cette règle [l’article 5] met en échec le principe d’universalité qui s’attache aux procédures principales d’insolvabilité. La règle vise à sauvegarder la prévisibilité que le créancier, titulaire du droit réel, peut attendre du jeu du droit réel, en le préservant le plus possible des effets de l’ouverture à l’étranger de la procédure d’insolvabilité. » 13 Le Règlement 1346/2000 reprend, avec de légères modifications, le texte de la Convention de Bruxelles du 23 novembre 1995 sur les procédures d’insolvabilité qui n’est jamais entré en vigueur et accompagné d’un rapport explicatif publié par le Conseil et préparé par le Prof. E. Virgos et par le Dr E. Schmit (doc. Conseil n° 6500/96/EN) (le Rapport Virgós-Schmit). Ce rapport est reproduit dans G. Moss, I. Fletcher, S. Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings : A commentary and annotated guide, Oxford, 2002, p. 261 et suiv., bien qu’il ait été publié au JO de l’UE, est largement utilisé par les commentateurs et suivi par certains juges. À cet égard, la High Court of Justice (Clarke J.), dans l’affaire Syska and another c/ Vivendi Universal S.A. and others, [2008] EWHC 2155 (Comm) dans Lloyd’s law Reports, 2008, p. 636, a affirmé que « bankruptcy proceedings were excluded from the Brussels Convention. A separate convention on bankruptcy was negotiated but lapsed when the UK failed to sign it. The Virgós-Schmit Report was to have been the official report of the Convention. The draftsman took parts of the Report and placed them in the recital. Although it is not prescribed as a guide to interpretation it is generally regarded as one. » 14 V. le Rapport Virgós-Schmit : « article 5 refers to “rights in rem” but does not define what these are. The Convention [rectius, le Règlement] does not intend to impose its own definition of a right in rem, running the risk of describing as rights in rem legal positions which the law of the State where the assets are located does not consider to be rights in rem, or of not encompassing rights in rem which do not fulfil the conditions of that definition ». 15 En outre, certaines réformes récentes dans les deux pays ont mis en place un nouveau régime plus favorable au créancier titulaire d’une garantie. C’est le cas, en particulier de la loi française n° 2005-845 du 26 juillet 2005 et le décret-loi n° 170/2004 issu de la transposition de la directive CE n° 2002/47 sur les contrats de garantie financière. 16 Selon une interprétation constante de la CJUE (voir notamment, arrêts des 13 juillet 1993, Mulox IBC, C-125/92, point 10 ; 9 janvier 1997, Rutten, C-383/95, point 12 ; 20 mars 1997, C-295/95, Farrell vs Long, point 12), la Cour se prononce en faveur d’une interprétation autonome des termes employés par un instrument communautaire (voir la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale) de façon à assurer à celui-ci sa pleine efficacité dans la perspective des objectives de l’article 293 du traité instituant la Communauté européenne. 17 L’article 11 du Règlement dispose que : « Les effets de la procédure d’insolvabilité concernant les droits du débiteur sur un bien immobilier, un navire ou un aéronef, qui sont soumis à inscription dans un registre public, sont régis par la loi de l’État membre sous l’autorité duquel ce registre est tenu ». 18 Il faut préciser que l’article 5, paragraphe 4, du Règlement ouvre la porte à l’application de la lex concursus, en ce qui prévoit que le principe de la non-affectation des « droits réels des tiers » par la procédure ne fait pas obstacle aux actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité des actes préjudiciables à l’ensemble des créanciers visées par l’article 4, paragraphe 2, sous (m). Mais, même en la circonstance, l’application de la loi de la faillite n’est pas acquise : en vertu de l’article 13 du Règlement la créance, le créancier qui a bénéficié de l’acte préjudiciable est susceptible de démontrer que cet acte est soumis à la loi d’un autre État membre que l’État d’ouverture et que cette loi ne permet pas en l’espèce, par aucun moyen, d’attaquer l’acte en cause. Sur ce point, voir T. Mastrullo, Entreprises en difficulté (Droit international et européen), Répertoire des sociétés Dalloz, 2 013. 19 CA Aix-en-Provence 29 juin 2011, Puglia di navigazione s.p.A. c/ Cambiaso & Risso S.p.A. : Droit maritime français, 2012, p. 134. 20 Selon les dispositions de l’article 168 de la loi sur la faillite italienne : « Dès le dépôt d’un recours et jusqu’à ce que le décret d’approbation devienne définitif, les créanciers titulaires d’une créance antérieure à ce décret ne peuvent pas, à peine de nullité, poursuivre leur action sur les biens du débiteur. » La règle implique, par conséquent l’interdiction – même temporaire – de procéder à l’exécution forcée sur les biens du débiteur admis à la procédure devant les tribunaux. Le but de cette disposition est d’éviter la dislocation de l’actif du débiteur affecté à la mise en oeuvre du plan. Par conséquent, la jurisprudence et la doctrine majoritaire considèrent comme étant inadmissible, aussi bien la mise en oeuvre des actes exécutifs que les saisies conservatoires sur les biens du débiteur admis à une procédure de concordato preventivo. Cette solution n’est cependant pas uniforme et a d’ailleurs fait l’objet de nombreuses divergences doctrinales et jurisprudentielles, que les réformes ultérieures (plus récemment avec le décret-loi du 12 septembre 2007, n° 169) n’ont pas été en mesure de résoudre. A été donc admise la saisie conservatoire sur le bien du débiteur par : Tribunal de Brescia 15 oct. 1993, Soc. Cide elettrodomestici c/ Soc. Philips : Fallimento, 1995, 625 ; Tribunal de Piacenza 9 févr. 1995, Cassa risp. prov. lombarde c/ Soc. Seguransa international : Fallimento, 1995, 1147 ; Tribunal de Verone 26 janv. 2012, A. GI.A. S.p.a. c/ Odem S.r.l. 21 La Cour ne reconnaît pas spécifiquement le privilège attaché à la créance pour la fourniture de combustibles de soute conformément à la Convention de Bruxelles du 10 avril 1926 qui prévoit des règles uniformes relatives aux privilèges et hypothèques maritimes. Le libellé de l’article 2.5 de la Convention est en effet très restrictif, puisqu’il subordonne l’admission du caractère privilégié des créances, à la condition qu’elles proviennent de contrats passés ou d’opérations effectuées par le capitaine du navire dans un lieu différent du port dans lequel le navire est immatriculé (Port d’attache) pour les besoins réels de la conservation du navire ou de la continuation du voyage. La jurisprudence italienne est unifiée à ce sujet : v. Trib de Trieste 16 nov. 2010, Giuliana Bunkeraggi S.p.a. c/ Maxima S.r.l. et Onur Denizcilik ve Petrol Ürünleri San. ve TC AS : Il Diritto Marittimo, 2011, 972. 22 Pour plus d’approfondissement sur ce point, W. Tetley et B.G. Mc Donough, Maritime Liens and Claims, Londres, 1998, p. 1125. 23 F. Berlingieri, I diritti di garanzia sulla nave, l’aeromobile e le cose caricate, Padoue, 1965, p. 34. 24 Sur la nature réelle des privilèges sur véhicules en droit italien, v. G. Romanelli et M. Comenale Pinto, « Privilegi nel diritto della navigazione », Digesto comm., XI, 1995, p. 295. Sur la nature du privilege du fret en droit anglais, v. la décision récente de la High Court Cosco Bulk carrier Co. Ltd. c/ Armada Shipping S.A. and another, [2011] EWHC 216 (Ch). 25 La question du champ d’application de la loi applicable à l’« instance en cours » a déjà conduit à deux différentes interprétations de la part des juges nationaux. Selon un courant jurisprudentiel, la règle doit être interprétée de manière restrictive et par conséquent, sous réserve de l’article 15 qui est d’application générale, elle devrait se limiter aux actions individuelles en exécution forcée des créanciers (en ce sens, High Court irlandaise 27 juillet 2005, In the matter of Flightlease Ireland Ltd., 05 IEHC 274 à l’inverse, les juges anglais ont retenu que cette disposition devait s’interpréter plus largement afin d’y inclure les procédures d’arbitrage (High Court anglaise, Syska and another c/ Vivendi Universal S.A. et al., [2008] EWHC 2155 (Comm) in Lloyd’s Law Reports, 2008, p. 636). 26 Rapport Virgós-Schmit, para. 92. 27 [2004] EWHC 1566 (Ch).