1. La Cour de justice est régulièrement amenée à scruter les pratiques des banques au regard du droit de la concurrence, qu’il s’agisse du « grand » droit de la concurrence2 ou des pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs régies par la directive 2005/29/CE du 11 mai 20053. En l’espèce, l’autorité de la concurrence italienne a ouvert une enquête en vue de déterminer si la pratique d’une banque italienne, qui proposait la souscription de polices d’assurance conjointement avec des prêts personnels, était « déloyale » au sens de la directive. Au cours de l’enquête et afin d’éviter une amende, la banque avait accepté la possibilité pour les clients de résilier leur contrat d’assurance et le remboursement des primes non utilisées mais refusé la demande de l’autorité de prévoir un intervalle de sept jours entre la signature des deux contrats. Jugeant les engagements de l’établissement insuffisants, l’autorité italienne lui a infligé une amende de 4,7 millions d’euros et interdit la poursuite de cette pratique au motif qu’il s’agissait d’une pratique commerciale agressive et par conséquent déloyale au sens de la directive 2005/29, décision contestée par la banque devant les juridictions administratives italiennes. C’est dans ce contexte que le Conseil d’État italien a saisi la Cour de justice par voie de questions préjudicielles afin d’obtenir des précisions relatives aux notions de « consommateur moyen » et de pratique commerciale agressive ou déloyale.
2. Le consommateur moyen au sens de la directive est défini comme un consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. L’appréciation repose ainsi en principe sur un critère objectif, indépendant des connaissances concrètes de l’intéressé4. Toutefois, il ne s’agit pas d’une appréciation purement abstraite reposant sur le comportement d’un consommateur fictif. En effet, le considérant 18 de la directive 2005/29 dispose expressément que les juridictions et autorités doivent tenir compte des « facteurs sociaux, culturels et linguistiques » et la Cour de justice admet que le comportement économique des consommateurs peut être affecté par des pratiques commerciales qui exploitent leurs biais cognitifs5. La Cour impose ainsi d’examiner in concreto les effets d’une pratique commerciale sur le consommateur lorsque sa capacité est susceptible d’être altérée par des contraintes.
3. Mais peut-on en déduire que le fait de proposer simultanément au consommateur une offre de prêt personnel et une offre d’un produit d’assurance non liée à ce prêt constitue nécessairement une pratique commerciale agressive ou déloyale en toutes circonstances ? La liste des pratiques réputées déloyales en toutes circonstances est fixée de manière exhaustive par l’annexe I de la directive 2005/29. Or la pratique du « cadrage » ne correspond à aucune des hypothèses visées par le texte. La Cour considère encore qu’une pratique consistant à présenter simultanément à un consommateur une offre pour un prêt personnel et un produit d’assurance non lié à ce prêt sans lui laisser de délai de réflexion n’implique pas en tant que telle l’existence d’actes de pression au sens de l’article 8 de la directive. En revanche, la Cour de justice souligne qu’il demeure possible d’examiner la pratique de la banque sous l’angle des pratiques commerciales trompeuses6. À ce titre, le consommateur doit disposer d’informations claires et adéquates et ne doit pas être induit en erreur sur l’absence de liens entre les deux offres. Or en l’espèce, la présentation faite au consommateur des deux offres aurait pu lui faire croire qu’il n’était pas possible d’obtenir le prêt sans souscrire le produit d’assurance.
4. Quels sont alors les pouvoirs des droits nationaux et des autorités nationales de concurrence face à telles pratiques ? Si la directive 2005/29 est en principe une directive d’harmonisation complète, l’article 3 § 9 du texte prévoit qu’en matière de « services financiers », les États membres peuvent imposer des exigences plus restrictives ou plus rigoureuses. En revanche, les autorités nationales ne disposent pas d’un tel pouvoir. La Cour de justice rappelle ainsi que la directive s’oppose à ce qu’une autorité nationale puisse prévoir une obligation générale ou préventive de respecter un certain délai de réflexion lorsque la législation nationale ne le prévoit pas expressément. Toutefois, l’autorité nationale dispose bien du pouvoir d’examiner au cas par cas la pratique contestée et peut imposer au professionnel d’accorder un délai de réflexion raisonnable entre les dates de la signature du contrat d’assurance et du contrat de prêt, sous réserve qu’il n’existe pas d’autres moyens moins attentatoires à la liberté d’entreprendre tout aussi efficaces pour mettre fin au caractère agressif ou déloyal de ladite pratique. Imposer, comme l’a fait l’autorité italienne de concurrence à l’établissement bancaire un délai de réflexion entre la signature des deux contrats était ainsi possible et constitue un moyen efficace d’éviter la contrainte que peut faire peser sur le consommateur la conclusion simultanée des deux contrats. Mais si le résultat semble ici satisfaisant, les moyens qu’il convient de déployer pour l’imposer sont contraignants, puisqu’il faut au préalable démontrer le caractère déloyal de la pratique et l’absence d’autres moyens moins attentatoires à la liberté d’entreprise pour y parvenir. Si les États souhaitent protéger plus efficacement les consommateurs en matière de ventes croisées de services financiers, ils pourraient utiliser la possibilité offerte par l’article 3 § 9 de la directive 2005/29 et, comme le suggère l’Avocat général dans ses conclusions, interdire purement et simplement une telle pratique7 ou, a minima, imposer un délai entre la signature des deux contrats. n
