Les problématiques liées à la protection des droits fondamentaux et notamment du droit au respect de la vie privée en matière d’enquêtes sont loin d’être épuisées[1], comme l’illustre l’actualité récente relative à l’accès des enquêteurs aux données de connexion[2] ou aux visites domiciliaires, dont la Cour de cassation vient préciser le régime à travers trois arrêts estampillés « P » rendus à quelques semaines d’intervalle[3].
Outre les visites de locaux à usage professionnel et le droit de communication prévus par l’article L. 621-10 du Code monétaire et financier, censément non coercitifs nonobstant le spectre du manquement d’entrave, les enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers (AMF) peuvent, sur le fondement de l’article L. 621-12, « pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1 à L. 465-3-3 et des faits susceptibles d’être qualifiés de délit contre les biens et d’être sanctionnés par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers en application de l’article L. 621-15 », être autorisés par ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter, sur demande motivée du secrétaire général de l’AMF, à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu’à procéder à la saisie de documents et au recueil des explications des personnes sollicitées sur place.
Si la COB, lorsque cette possibilité lui a été conférée en 1989[4], puis l’AMF ont pu un temps sembler moins enclines que les autorités de concurrence à recourir aux perquisitions et saisies sur autorisation judiciaire[5], cet outil d’investigation semble être de plus en plus utilisé, comme en atteste le contentieux en découlant. La réforme des voies de recours opérée en 2009 à la suite de l’arrêt Ravon[6] condamnant la France au sujet du régime des visites domiciliaires fiscales, n’est sans doute pas pour rien dans cette visibilité accrue. Alors que l’ordonnance du juge des libertés et de la détention n’était auparavant susceptible que d’un pourvoi en cassation, elle est, depuis 2009[7], susceptible d’un recours (non suspensif) devant le premier président de la cour d’appel ou son délégué, qui connaît également des recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie[8].
C’est ainsi que dans les deux affaires qui ont donné lieu aux arrêts commentés, les personnes visées par des saisies dans le cadre d’enquêtes sur des opérations d’initiés, avaient fait appel de l’ordonnance d’autorisation et exercé un recours contre le déroulement des opérations de visite. Dans l’affaire objet des arrêts du 14 octobre, le premier président a jugé les saisies régulières mais les ordonnances confirmatives[9] sont cassées par la Haute juridiction. Dans l’affaire objet de l’arrêt du 4 novembre, l’ordonnance du premier président[10] a déclaré les opérations de visite et saisies régulières à l’exception de courriels protégés par le privilège légal ainsi que de documents antérieurs à la période d’enquête. La Chambre commerciale rejette les pourvois incidents formés par les personnes visées, mais accueille les arguments développés par l’AMF au soutien du pourvoi principal.
Ces trois décisions apportent d’importantes précisions intéressant, d’une part, le champ d’application des visites domiciliaires prévues par l’article L. 621-12, à travers leur articulation avec les visites « simples » de l’article L. 621-10 (I.) et, d’autre part, le régime de ces visites, particulièrement en ce qui concerne les documents saisissables (II.).
I. Absence de subsidiarité des visites domiciliaires
Le premier apport de l’arrêt du 4 novembre 2020 a trait à l’articulation entre les visites de l’article L. 621-10 du Code monétaire et financier et les visites domiciliaires sur autorisation judiciaire prévues par l’article L. 621-12. Si les premières ressortissent du socle de pouvoirs communs aux contrôleurs et aux enquêteurs[11] et ont donc un champ d’application général, les secondes ne sont ouvertes qu’aux enquêteurs, pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1 à L. 465-3-3 – c’est-à-dire en matière d’abus de marché – et des faits susceptibles d’être qualifiés de délit contre les biens et d’être sanctionnés par la commission des sanctions de l’AMF en application de l’article L. 621-15. Ces pouvoirs coercitifs sont ainsi réservés aux investigations concernant les infractions les plus graves. La jurisprudence a déjà apporté certaines précisions quant à l’articulation des deux textes : si le recours aux visites domiciliaires de l’article L. 621-12 n’est ouvert qu’en certaines matières, les visites « simples » de l’article L. 621-10 le sont toujours, y compris pour les matières couvertes par le premier. À l’intersection des deux textes, comme en matière d’abus de marché, les enquêteurs peuvent par conséquent agir sur l’un ou l’autre fondement[12], en fonction de la complexité de l’affaire et des difficultés de collecte des preuves, à l’image des enquêtes simples et des enquêtes lourdes de l’Autorité de la concurrence. Mais le choix entre les deux est-il libre ou le recours à l’enquête lourde est-il subsidiaire ? C’est ce que soutenaient en l’occurrence les auteurs des pourvois incidents. Invoquant les principes de nécessité et de proportionnalité, ils faisaient valoir qu’en matière de recherche des preuves des infractions de marché, le recours, par l’AMF, à la visite domiciliaire prévue à l’article L. 621-12 du Code monétaire et financier, est subsidiaire à la mise en œuvre de l’article L. 621-10 du même code et réservé strictement aux cas où la mise en œuvre des procédés permis par ce dernier texte est insuffisante.
L’argument est écarté sans ambages par la Cour de cassation : « Aucun texte ne subordonne la saisine de l’autorité judiciaire pour l’application de l’article L. 621-12 du code monétaire et financier à l’exercice préalable d’autres procédures et les dispositions de ce texte, qui organisent le droit de visite des enquêteurs de l’AMF et le recours devant le premier président de la cour d’appel, assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et du droit d’obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite avec les nécessités de la lutte contre les manquements et infractions aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d’initiés […], de sorte que l’ingérence qu’il prévoit dans le droit au respect de la vie privée et des correspondances n’est pas, en elle-même, disproportionnée au regard du but légitime poursuivi. Il s’ensuit que le premier président, qui a relevé que la mesure prévue par l’article L. 621-12 du code monétaire et financier ne revêtait pas un caractère subsidiaire, a statué à bon droit sans avoir à justifier autrement la proportionnalité de la mesure qu’il confirmait.[13] ».
La solution ne surprend pas : alignée sur la solution retenue en matière de concurrence, selon laquelle « l’administration n’a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure de l’article L. 450-4 du code de commerce, dont le déroulement est de nature à assurer la préservation des preuves et qui n’a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées »[14], elle est conforme à la lettre du texte qui, comme le relève la Cour de cassation, ne subordonne pas la saisine du JLD à l’exercice préalable d’autres procédures. Par ailleurs, le contrôle de proportionnalité paraît déjà inclus dans la vérification du bien-fondé de la demande d’autorisation[15], qui implique un examen in concreto de la motivation et des éléments d’information fournis par l’Autorité.
II. Régime des visites domiciliaires
1. Documents saisissables et notion d’occupant des lieux
Les arrêts du 14 octobre apportent d’importantes précisions concernant la notion d’occupant des lieux et les documents susceptibles d’être saisis à l’occasion d’une visite domiciliaire. L’occupant des lieux, bien que n’étant pas la seule personne visée à l’article L. 621-12 (qui évoque également les personnes qui se trouvent sur place ou encore l’auteur présumé des délits), en est la figure centrale – comme le relève la Cour de cassation, « l’occupant des lieux ou son représentant peut seul, avec les enquêteurs de l’Autorité et l’officier de police judiciaire chargé d’assister aux opérations, prendre connaissance des pièces avant leur saisie, signer le procès-verbal et l’inventaire, et c’est à l’occupant des lieux ou à son représentant que sont restitués les pièces et documents qui ne sont plus utiles à la manifestation de la vérité »[16] –, sans que la notion ne soit définie[17].
Ici, l’enjeu tenait à la possibilité de saisir des documents appartenant à la personne concernée. En l’espèce, dans le cadre d’une enquête portant sur l’information financière et le marché du titre d’une société, le juge des libertés et de la détention, relevant que les personnes concernées étaient des résidents marocains, de passage en France pour assister au prochain conseil d’administration au siège social de cette société, avait considéré que le seul moyen d’effectuer une visite domiciliaire était d’autoriser les enquêteurs de l’AMF à se rendre à ce conseil d’administration et, en tant que besoin, au lieu de résidence temporaire, en France, de ces personnes, et à saisir toute pièce ou document susceptible de caractériser la communication et/ou l’utilisation d’une information privilégiée, notamment les ordinateurs portables et téléphones mobiles des personnes participant à ce conseil d’administration.
L’ordonnance confirmative du premier président de la cour d’appel de Paris avait considéré que l’occupant des lieux est la personne se trouvant à l’intérieur de ce local au moment de la visite, peu important que cette personne soit un occupant sans droit ni titre, de sorte que même une personne présente de manière ponctuelle pour assister à un conseil d’administration doit être considérée comme étant l’occupant des lieux. Les auteurs des deux pourvois faisaient valoir que si l’article L. 621-12 permet au juge des libertés et de la détention d’autoriser les enquêteurs de l’AMF à visiter un lieu et à saisir les documents appartenant aux personnes occupant effectivement ce lieu, il ne permet pas d’autoriser les enquêteurs à saisir des documents détenus par des personnes simplement de passage dans le lieu en question lors du déroulement des opérations de visite domiciliaire, en l’occurrence pour assister à un conseil d’administration. Leur argument est entendu par la Cour de cassation, qui, au double visa de l’article L. 621-12 du Code monétaire et financier et de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, énonce que « seuls sont saisissables les documents et supports d’information qui appartiennent ou sont à la disposition de l’occupant des lieux, soit la personne qui occupe, à quelque titre que ce soit, les locaux dans lesquels la visite est autorisée, à l’exclusion des personnes de passage au moment de la visite domiciliaire, ce passage serait-il attendu »[18], de sorte que la simple présence d’une personne au siège social de la société le jour de la visite ne lui conférait pas la qualité d’occupant des lieux au sens de l’article L. 621-12 du Code monétaire et financier.
Si la définition positive de l’occupant des lieux (« la personne qui occupe, à quelque titre que ce soit, les locaux dans lesquels la visite est autorisée ») ne prête guère à discussion, l’exclusion des personnes de passage au moment de la visite domiciliaire ouvre la voie à de nouvelles interrogations. À partir de quand une personne est-elle considérée comme n’étant pas simplement de passage mais occupant les lieux[19] ? Si des personnes assistant au conseil d’administration qui se tient au siège social de la société ne peuvent être considérées comme des occupants des lieux, le seraient-elles à leur lieu de résidence temporaire en France ? C’est ce que semblaient admettre les appelants eux-mêmes, qui faisaient valoir que « le premier juge ne pouvait donc pas autoriser la saisie des documents appartenant à la requérante, à l’occasion d’une visite domiciliaire effectuée ailleurs que dans les lieux de résidence temporaire, en France, [de ces personnes] »[20]. Mais en quoi l’atteinte à la vie privée serait-elle moindre dans cette hypothèse ?
Peut-être l’explication est-elle ailleurs et tient-elle en réalité à la nature des documents saisis, et plus précisément à l’absence de lien entre les documents saisis et les locaux visités, plutôt qu’à la qualité d’occupant des lieux. Si les visites et saisies sont possibles en l’absence de l’occupant des lieux[21], les documents qui peuvent alors être saisis sont par hypothèse ceux qui se trouvent dans les locaux, alors qu’en l’occurrence les documents saisis y avaient été apportés par les personnes, temporairement présentes, auxquelles ils appartenaient. On en revient toutefois à la même question, et on a du mal à voir en quoi l’atteinte à la vie privée serait plus grande en cas de saisie effectuée dans le contexte de l’espèce qu’en cas de saisie effectuée par exemple dans la chambre d’hôtel des intéressés.
Dans ces conditions, quelle solution reste-t-il aux enquêteurs de l’AMF pour appréhender les téléphones et ordinateurs portables de personnes résidant à l’étranger ? Outre l’éventuelle visite au lieu de leur résidence temporaire en France, que l’on vient d’évoquer, reste la demande d’assistance à l’autorité du pays de résidence habituelle. Mais même si la coopération internationale est extrêmement fréquente et semble globalement efficace dans le cadre des enquêtes pour abus de marché[22], cela ralentit nécessairement le travail des enquêteurs.
2. Documents en partie utiles à la preuve des agissements prohibés
Le deuxième apport de l’arrêt du 4 novembre 2020 concerne le périmètre des documents saisissables. Le premier président de la cour d’appel avait annulé la saisie de documents antérieurs au début de la période d’enquête, au motif qu’il était difficile de voir en quoi les saisies antérieures à cette date étaient susceptibles d’apporter un quelconque éclairage aux agissements visés. L’ordonnance est cassée sur ce point au visa de l’article L. 621-12 : « S’il résulte de ce texte que les enquêteurs de l’AMF ne peuvent appréhender que les documents se rapportant aux agissements prohibés retenus par l’ordonnance d’autorisation de visite et saisies domiciliaires, il ne leur est pas interdit de saisir des documents pour partie utiles à la preuve desdits agissements »[23] ; le premier président aurait donc dû préciser, par une analyse concrète des pièces saisies par les enquêteurs de l’AMF, en quoi la saisie de celles-ci n’entrait pas dans le champ de l’autorisation délivrée par le juge des libertés et de la détention[24]. Là encore, la solution est alignée sur celles déjà admises dans le cadre de saisies domiciliaires en matière de concurrence[25] ou en matière fiscale[26].
3. Documents couverts par le secret professionnel
Dans le même arrêt, c’est encore le défaut d’analyse concrète des pièces litigieuses qui conduit la Haute juridiction à censurer le raisonnement du premier président de la cour d’appel au visa de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 relatif au secret des correspondances entre l’avocat et son client.
La pratique des saisies massives de messageries électroniques nécessite d’identifier ensuite les courriers électroniques échangés entre le client et son avocat[27], sans que l’éventuelle annulation de la saisie de courriers protégés n’affecte la validité du reste des opérations de visites et de saisies[28]. Si la jurisprudence s’est prononcée à de nombreuses reprises, notamment au sujet d’investigations en matière fiscale ou de concurrence, sur le cas de courriers entre deux correspondants dont un avocat aurait été rendu destinataire en copie – qui ne sauraient bénéficier de la protection légale[29] – , la solution s’impose avec moins d’évidence s’agissant, comme en l’espèce, d’un courrier électronique adressé par le client à son avocat avec un tiers en copie. Cette circonstance doit-elle être considérée comme indifférente, dès lors que l’avocat est bien destinataire du courrier, ou faut-il y voir une divulgation à un tiers emportant, de la part du client expéditeur du message, renonciation au secret ? Plutôt que d’affirmer ou d’écarter par principe la protection légale des courriers dont un tiers a été rendu destinataire en copie, la chambre commerciale considère qu’un examen concret du courrier électronique en cause est nécessaire pour déterminer si la protection légale s’applique ; dès lors, le premier président ne saurait se déterminer au vu seulement d’une liste ne permettant pas d’identifier précisément les auteurs et les destinataires des courriers[30].
AMF – Pouvoirs des enquêteurs – Visites domiciliaires – Caractère subsidiaire par rapport aux enquêtes « simples » (non) – Documents saisissables – Notion d’occupant des lieux – Secret des correspondances avocat/client – Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme – Droit au respect de la vie privée.
[1] . V. notamment F. Molinié, « Visites domiciliaires de l’AMF et droits fondamentaux : panorama et perspectives au regard de quelques évolutions récentes », RDBF n° 2, mars 2018, étude 5 ; R. Vabres, « Le pouvoir d’enquête de l’AMF face à la protection des droits fondamentaux », RDBFn° 6, nov. 2018, dossier 42 ; F. Drummond, Droit financier. Les institutions – Les activités – Les abus de marché, Economica, 2020, n° 134 et s. Adde N. Ida, La preuve devant l’Autorité des marchés financiers, thèse Aix-Marseille, 2019.
[2] . Cf. A.-C. Rouaud, « Abus de marché : l’accès des enquêteurs de l’AMF aux données de connexion et la conservation généralisée de ces données à l’épreuve du droit de l’Union », Banque & Droitn° 193, sept.-oct. 2020, p. 44.
[3] . Cass. com. 14 oct. 2020, n° 18-17.174, P et n° 18-15.840, P : BJB nov. 2020, n° 119k2, p. 10, note M. Galland; Cass. com. 4 nov. 2020, n° 19-17.911, P ; à paraître, RDBF 2021, note P. Pailler.
[4] . Loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier (JORF du 4 août 1989), art. 4, modifiant l’article 5 de l’ord. n° 67-833 du 28 sept. 1967.
[5] . M.-N. Dompé et D. Théophile, « Enquêtes sous contrôle judiciaire concurrence et Bourse : analyse comparée », RTDF n° 1, 2007, p. 56.
[6] . CEDH 21 févr. 2008, n° 18497/03, Ravon et al. c/ France.
[7] . Ord. no 2009-233 du 26 février 2009, JO 27 févr. 2009 ; Banque & Droit n° 125, mai-juin 2009, p. 37, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars, J.-P. Bornet et H. de Vauplane.
[8] . Art. L. 621-12, al. 6 et 13.
[9] . CA Paris 4 avril 2018, n° 17/10465 et n° 17/09697.
[10] . CA Paris 29 mai 2019, n° 18/09125 ; N. Rontchevsky, « Le privilège légal à l’épreuve des visites domiciliaires de l’Autorité des marchés financiers », BJB n° 118s2, nov. 2019, p. 15.
[11] . T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, Droit financier, LGDJ/Montchrestien, 2e éd., 2019, n° 164 et s.
[12] . CA Paris 21 juin 2012, n° 11/08965 ; CA Paris 27 novembre 2014, n° 13/16393.
[13] . N° 19-17.911, pt 5.
[14] . Cass. crim. 10 sept. 2003, n° 02-81.419 ; Cass. crim. 4 mai 2017, n° 16-81.061 ; Cass. crim. 26 octobre 2016, n° 15-83.477 ; CA Paris, p. 5, ch. 15, 11 déc. 2019, n° 17/20660.
[15] . Art. L. 621-12, al. 3 C. mon. fin.
[16] . N° 18-15.840, pt 9 ; n° 18-17.174, pt 5.
[17] . Comp., sur le fondement de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, la définition donnée par l’instruction fiscale 13 K-8-09 du 24 juin 2009 (pt 9) : « Par occupant des lieux, il faut entendre la personne qui occupe les locaux quel que soit son titre (propriétaire, locataire , à titre gratuit …). En cas de visite de locaux professionnels, l’occupant des lieux étant une personne morale, la personne susceptible d’être auditionnée est le représentant légal de cette dernière . »
[18] . N° 18-15.840, pt 10 ; n° 18-17.174, pt 6.
[19] . Sur ces questions, cf. M. Galland, note préc.
[20] . CA Paris 4 avril 2018, n° 17/09697, préc.
[21] . Art. L. 621-12, al. 5.
[22] . Cf. A.-C. Rouaud, « La coopération en matière d’abus de marché », in colloque de l’AEDBF-France et de l’AEDBF-Europe sur « La coopération internationale des autorités de supervision en matière bancaire et financière », Paris, 15 nov. 2019, Banque & Droit, HS févr. 2020.
[23] . N° 19-17.911, pt 19.
[24] . N° 19-17.911, pt 21.
[25] . Cass. com., 12 nov. 1996, no 94-13.944 : « si l’Administration saisissante ne peut appréhender que les documents se rapportant aux agissements retenus par l’ordonnance du magistrat autorisant l’opération, en revanche, il n’est pas interdit de saisir des documents qui ne sont que partiellement utiles à la preuve des agissements retenus » ; Cass. crim. 8 nov. 2017, n° 16-84.529 et n° 16-84.528.
[26] . Cass. com. 12 nov. 2014, n° 13-20.322.
[27] . P. Treille et M. Guillemot, « Le secret professionnel des avocats à l’épreuve des enquêtes de l’Autorité des marchés financiers », RDBF n° 6, nov. 2018, prat. 6 ; N. Rontchevsky, « Le privilège légal à l’épreuve des visites domiciliaires de l’Autorité des marchés financiers », BJB n° 118s2, nov. 2019, p. 15. Adde N. Ida, thèse préc., n° 75 et s.
[28] . V. par ex, en matière fiscale : Cass. com. 18 janv. 2011, no 10-11.777 et 10-11.778 ; Cass. com. 4 mars 2020, n° 18-19632 ; en matière de concurrence : Cass. crim. 11 juillet 2017, n° 16-81.041.
[29] . V. par ex. CA Paris, p. 5, ch. 15, ord. 8 nov. 2017, n° 14/13384, Société Whirlpool France c/ Autorité de la concurrence ; CA Paris, p. 5, ch. 1, ord., 8 mars 2017, n° 15/17136, Société RBB Partners c/ Administration fiscale.
[30] . N° 19-17.911, pt 17.
