Le « cautionnement réel », qualification par laquelle on renvoie traditionnellement au gage, au nantissement ou à l’hypothèque donnés pour la garantie la dette d’un autre, est une sûreté dont la nature et le contenu ont fait l’objet de débats. Autrefois l’on présentait volontiers cette sûreté comme constituant d’abord, au fond, un engagement de caution, ayant simplement la particularité de trouver sa limite, mais aussi sa garantie, dans la valeur du bien, meuble ou immeuble, que la caution réelle voulait bien offrir au droit de prélèvement prioritaire du créancier. Le cautionnement réel est celui que l’on consent « pour conférer au créancier un droit tout à la fois renforcé dans son exercice et limité dans son montant », disait alors la doctrine[1]. Le temps de cette analyse, toutefois, n’est plus. Les décisions qui pouvaient la fonder[2] ont été solennellement démenties par une chambre mixte de la Cour de cassation, en 2005, qui a proclamé que la sûreté réelle consentie pour la dette d’autrui (i. e. le cautionnement réel) n’implique « aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui »[3]. Le cautionnement réel est donc… une pure sûreté réelle[4] et en principe rien d’autre[5].
La question de savoir ce qu’est au fond le cautionnement réel ainsi réglée, il devenait possible d’en arrêter (peaufiner) les éléments habituels de régime. La jurisprudence s’y est employée avec plus ou moins de bonheur. Nous avons ainsi appris au fil de temps que doivent être écartées ici : les exigences de mention manuscrite[6], les exigences de proportionnalité de l’engagement[7], les règles relatives à l’information annuelle de la caution[8], celles dont on fait résulter le devoir de mise en garde de la caution[9], ou même… les possibilités de décharge résultant de l’application de l’article 2314 du Code civil[10]. L’arrêt ici rapporté, rendu par la chambre commerciale de la cour de cassation le 17 juin 2020, vient affirmer une autre solution encore, qui est que le créancier bénéficiaire d’un cautionnement réel n’a pas à être admis à la procédure de redressement dont le garant peut éventuellement faire l’objet. On n’en sera pas très surpris. Cette précision nouvelle, à laquelle s’ajoute du reste un autre élément de solution, lié à l’existence par ailleurs d’une cession de créance à titre de garantie, est cependant suffisamment importante pour que l’on expose un peu l’affaire et les arguments échangés.
Le débiteur était en l’espèce une société civile immobilière (SCI) partie à une opération de crédit-bail portant sur un « ensemble immobilier », et c’est le paiement des loyers dus par la SCI crédit-preneur à son crédit-bailleur qui était garanti, doublement. Il était garanti d’abord par un cautionnement réel, donc, qui avait pris la forme d’un nantissement consenti par la société holding de la SCI et qui portait sur les parts sociales que celle-ci détenait précisément dans la SCI débitrice. Le paiement était garanti ensuite par une cession au crédit-bailleur, par la SCI, des loyers (« sous-loyers », en quelque sorte) qui étaient dus par cette holding à laquelle était sous-loué l’ensemble immobilier.
L’impression donnée est que des précautions avaient été prises. Le crédit-bailleur ne parvenait pourtant pas à se faire payer. La SCI faisait l’objet d’une procédure de sauvegarde ; la société holding était quant à elle en redressement judiciaire. De fait, c’est à la procédure de redressement qui concernait cette holding, caution réelle en même temps que débitrice des (sous-) loyers cédés par la SCI, que le crédit-bailleur essayait de se faire admettre pour le montant important lui restant dû. Son espoir était qu’à défaut de parvenir à réaliser, ou réaliser utilement, son nantissement, il pourrait du moins participer à la distribution d’éventuels dividendes. Sa déclaration était cependant contestée.
Deux façons de voir la situation se trouvaient en opposition. Selon la Cour d’appel d’Orléans, il convenait de ne pas confondre ici le droit de mettre en œuvre des voies d’exécution forcées sur le bien nanti, droit que l’on pouvait reconnaître au crédit-bailleur, avec une action en paiement, que ce droit n’était pas, ce en conséquence de quoi il fallait effectivement juger la déclaration non admissible. Selon la thèse défendue par le pourvoi, au contraire, la déclaration était forcément admissible puisque, si le nantissement pour la dette d’autrui n’emporte pas engagement personnel de payer, il confère néanmoins à son bénéficiaire le droit de percevoir une quote-part du prix de la vente de l’objet du nantissement, de sorte que ce bénéficiaire dispose bien d’une créance contre le propriétaire détenteur du bien nanti.
La Cour de cassation, sans hésitation, tranche la divergence de vues en faveur de la cour d’appel : c’est « à bon droit », nous dit-elle, qu’a été rejetée la demande d’admission ; en effet, fait valoir toujours la Cour de cassation, « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel du constituant à satisfaire à l’obligation d’autrui, le créancier bénéficiaire de la sûreté ne peut agir contre le constituant, qui n’est pas son débiteur ». Il avait pourtant été jugé autrefois le contraire par la même Cour de cassation, rejetant alors un pourvoi qui soutenait que « le bénéficiaire d’un cautionnement réel, qui n’est pas créancier de la caution, n’est pas soumis à la formalité de la déclaration », et admettant expressément qu’en cas de mise en redressement judiciaire de la caution réelle, le créancier, qui dispose à l’égard de la caution « d’un droit de créance », affirmait la Haute juridiction, doit déclarer ce droit, faute de quoi il sera considéré comme éteint (puisque telle était à ce moment la sanction du défaut de déclaration)[11]. Sur ce point comme sur d’autres, la jurisprudence aura donc évolué, en éloignant toujours le régime du cautionnement réel de celui du cautionnement ordinaire.
Les conséquences sans concessions ni nuances que les juges tirent de leur affirmation de la nature strictement réelle du droit du bénéficiaire d’un cautionnement réel ont au moins le mérite d’une certaine cohérence ; c’est plus simple sans doute : rien ou presque de ce qui peut concerner la caution ordinaire ne concernera la caution réelle[12]. Le futur article 2291 du Code civil ne devrait pas conduire à réviser cette idée[13].
Sur l’autre point, celui de savoir si la cession de la créance de sous-loyers ne donnait pas droit, elle au moins, à être admis à la procédure, la position de la Cour de cassation est le fruit d’un raisonnement d’une autre nature, mais qui s’imposait plus sûrement encore, selon lequel, si le crédit-bailleur cessionnaire de la créance de sous-loyers était celui qui avait vocation désormais à se faire payer par la société holding, pour autant il n’en était pas créancier en qualité de crédit-bailleur et pour les sommes dues en exécution du contrat de crédit-bail. En d’autres termes, une admission était certes sans doute possible, en définitive, compte tenu de l’existence de cette autre garantie qu’était la cession de créance, mais pourtant pas au titre et donc pour les montants déclarés.
Cautionnement réel – Nantissement de parts sociales en garantie de la dette d’autrui – Absence d’engagement personnel de payer – Constituant en redressement judiciaire – Demande du créancier à être admis au passif – Rejet – Cession de créance à titre de garantie – Qualité en laquelle doit agir (déclarer) le cessionnaire.
[1] . G. Marty, P. Raynaud et Ph. Jestaz, Les sûretés – La publicité foncière, 2e éd., Sirey 1987, n° 626. Dans le même sens, v. par exemple J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil – Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ 1996, n° 554. Les auteurs affirment à propos de ce à quoi est engagé le constituant d’une sûreté réelle pour autrui qu’il est « sans doute conforme à la volonté des parties de considérer que le garant s’engage aussi en qualité de caution ». Ils en déduisent qu’en cas de disparition du bien le constituant demeure tenu jusqu’à concurrence de la valeur du bien.
[2] . V. spécialement Cass. 1re civ., 15 mai 2002, arrêt Abihssira, Bull. civ. I, n° 127, JCP G 2002, I, 162, n° 3, obs. Ph. Simler, Rev. dr. banc. et fin. 2002, comm. 129, obs. D. Legeais. Au-delà, pour une analyse de la jurisprudence et de la conception évoquée, v. J.-J. Ansault, Le Cautionnement réel, préf. P. Crocq, Defrénois Lextenso éditions 2009, collection thèse, t. 40, n° 171 s.
[3] . Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005 : D. 2006, p. 729, concl. J. Sainte-Rose, note L. Aynès, JCP G 2005, II, 10183, note Ph. Simler, RLDC 2006/24, n° 992, note M. Mignot, RTD civ. 2006, p. 594, obs. P. Crocq, RTD com. 2006, p. 465, obs. D. Legeais, Banque & Droit janv.-févr. 2006, p. 55, obs. F. Jacob.
[4] . Sur les arguments qui permettent de comprendre voire de justifier la solution, v. nos observations sous Cass. 3e civ., 12 avr. 2018 : Banque & Droit mai-juin 2018, p. 41 s.
[5] . Sous réserve de la possibilité pour les parties de compléter le cautionnement réel par un engagement personnel de payer ou de conforter un engagement personnel de payer par un cautionnement réel. Sur les différentes combinaisons possibles, v. F. Jacob, obs. sous Cass. com. 13 sept. 2011 : Banque & Droit janv.-févr. 2012, p. 56 s.
[6] . V., pour l’art. L341-2 (désormais L. 331-1) du Code de la consommation, Cass., 1re civ., 22 sept. 2016 : D. 2017, p. 1999, obs. P. Crocq.
[7] . V. Cass. 1re civ., 7 mai 2008 : Bull. civ. 2008, I, n° 125 ; RDC 2008, n° 4, p. 1285, obs. L. Aynès ; RTD civ. 2008, p. 700, obs. P. Crocq ; JCP G 2008, I, 211, n° 16, obs. Ph. Delebecque ; Banque & Droit juill.-août 2008, p. 41 s., obs. F. Jacob.
[8] . V. par ex. Cass. com. 7 mars 2006 : Bull. civ. 2006, IV, n° 59 ; JCP G 2006, I, 195, n° 1, obs. Ph. Simler.
[9] . Cass. com. 24 mars 2009 : Bull. civ., IV, n° 43.
[10] . V. Cass. 3e civ., 12 avr. 2018 : Banque & Droit mai-juin 2018, p. 41 s., obs. F. Jacob.
[11] . V. Cass. com. 27 oct. 1998 : Bull. civ. IV, n° 260 ; JCP G 1999, I, 116, n° 1, obs. Ph. Simler (décision où on lit que « le créancier, bénéficiaire d’un cautionnement réel ou personnel, dispose à l’égard de la caution d’un droit de créance, en cas de défaillance du débiteur principal, ce droit étant limité aux biens affectés à la garantie de l’engagement, s’agissant d’un cautionnement réel »).
[12] . Sur la possibilité voire la nécessité pourtant d’appliquer certaines logiques du cautionnement « personnel » à l’hypothèse du cautionnement réel, v. Ph. Simler, « Eppur, si muove ! (Galilée) – Et pourtant, une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’un tiers est un cautionnement… réel », JCP G 2006, I, 172. Adde : nos observations sous Cass. 3e civ., 12 avr. 2018 précité.
[13] . …qui devrait prévoir que « Le cautionnement réel est une sûreté réelle constituée pour garantir la dette d’autrui » et que « Le créancier n’a d’action que sur le bien qui en forme l’objet », si du moins la réforme proposée pour le droit des sûretés veut bien aboutir.
