«Le sous-cautionnement est le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement », pose l’article 2291-1 nouveau du Code civil. La sous-caution serait ainsi la caution de la caution, une caution « de second rang », dit-on parfois. Mais cela ne nous renseigne pas très bien. Dans un arrêt rendu le 2 avril 2025, la chambre commerciale de la Cour de cassation se montre plus explicite, en rappelant que la sous-caution garantit, non « la dette du débiteur principal envers le créancier », mais « la dette de remboursement du débiteur principal envers la caution qui a payé à sa place le créancier ». L’intérêt essentiel de l’arrêt est cependant ailleurs, dans la conséquence que la Cour de cassation tire immédiatement de ce qu’elle expose, et qui est que, à l’égard de cette sous-caution, « la caution, qui n’est pas dispensateur de crédit, n’est tenue d’aucun devoir de mise en garde sur le risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti ».
Cette solution, dont on ne sait pas qu’elle aurait pu être posée jusque-là, doit être approuvée.
Relevons en premier lieu qu’il est difficilement concevable que l’on puisse, à l’occasion de la mise en place d’une même opération de financement, être à la fois créancier d’une obligation de mise en garde sur les dangers de l’opération et débiteur de cette obligation... qui ne nous est due qu’en raison de la position que l’on occupe, extérieure à l’opération garantie, et qui nous place par hypothèse en déficit d’information.
Souvenons-nous ensuite que le devoir de mise en garde, que la jurisprudence fait peser sur les banques concrètement, est ainsi l’obligation de mettre en œuvre son expertise de spécialiste du crédit pour vérifier que l’emprunt fait par le débiteur n’est pas déraisonnable, de façon à alerter la caution (au besoin, lorsqu’elle n’est professionnelle ni de la finance, ni de l’activité financée1) sur les difficultés que le débiteur pourrait avoir à faire face à ses échéances, sur le caractère inadapté de l’opération à sa stature, avec le risque d’endettement qui peut en résulter pour lui (endettement dont la charge pourrait être reportée finalement vers la caution).
Partant, on comprend (et on doit relever) le soin que met ici la Cour de cassation à souligner que la caution n’est pas « dispensateur de crédit ». C’est manifestement, aux yeux des juges, ce qui exonère cette caution du devoir de mise en garde. La solution est d’autant plus remarquable que, ainsi que cela a été relevé ailleurs2, la caution, fournisseur de la société débitrice, avait en l’espèce la qualité d’intervenant professionnel en quelque sorte. Cela n’aura pas suffi. Et l’on peut penser que le fait qu’il soit désormais textuellement renvoyé au « créancier professionnel », dans la loi, pour désignation de celui sur qui pèse un devoir de mise en garde, ne pourra qu’inciter à continuer de considérer que c’est bien du « professionnel de la profession » (de dispensateur de crédit) qu’il s’agit, beaucoup plus que de celui qui aurait un simple intérêt professionnel à l’opération, plus ou moins indirect, comme c’était le cas de notre caution (sous-cautionnée).
Ceci posé, après avoir scruté au plus près la motivation de la Cour de cassation, d’aucuns pourraient être tentés de plaider que l’affirmation selon laquelle la caution sous-cautionnée n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde « sur le risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti » ne signifie pas qu’elle n’est véritablement tenue d’aucun devoir de mise en garde. Son devoir de mise en garde aura un autre objet, dira-t-on, un objet différent. On ne voit pas très bien ce que cet objet pourrait être cependant. S’agirait-il d’un devoir de mise en garde qui consisterait à alerter sa propre caution, non du risque que le débiteur ne puisse rembourser l’établissement prêteur, mais de celui qu’il ne puisse rembourser ce qui a été payé pour lui ? Cela n’a guère de sens.
Aussi bien, la seule chose que l’on pourrait éventuellement envisager d’exiger de la caution à l’égard de la sous-caution, un jour peut-être, « au pire », est que cette caution répercute vers la sous-caution toute mise en garde qui aurait pu lui être adressée par l’établissement prêteur...
