À la faveur d’une réglementation de plus en plus contraignante et d’une jurisprudence abondante en matière de responsabilité, la nature ainsi que le contenu des obligations des conseillers en investissement financier et des conseillers en gestion de patrimoine gagnent encore en précision. Quatre grandes catégories d’obligations s’imposent désormais : une obligation de s’informer, une obligation d’information, un devoir de conseil et, dans certains cas, une obligation de mise en garde.
I. L’OBLIGATION DE S’INFORMER
L’article L. 541-8-1 4° du Code monétaire et financier rappelle que le conseiller en investissements financiers est tenu d’une obligation de s’informer auprès de ses clients et clients potentiels. À ce titre, il doit s’enquérir de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, de leur situation financière, de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments et services adaptés à leur situation 1 .
Ces trois éléments sont cumulatifs et doivent systématiquement être vérifiés par le professionnel qui doit bien entendu être en mesure de justifier du respect de cette obligation.
Cette obligation de s’informer est généralisée à l’ensemble des acteurs de la distribution de produits et services financiers quel que soit le type de produits ou services conseillés. Très récemment, la Cour de cassation a ainsi précisé que « la personne qui commercialise un contrat d’assurance vie doit s’enquérir des objectifs et des expériences en matière d’investissement ainsi que de la situation financière de l’investisseur et lui proposer des placements adaptés à sa situation » 2 .
Certains se sont émus de voir les contrats d’assurance vie traités comme de simples produits financiers alors que leur nature juridique est assurément distincte. À dire vrai, la solution retenue par l’arrêt précité coule de source. La circonstance qu’un produit financier soit logé dans une enveloppe juridique et fiscale particulière n’est pas une raison suffisante pour dispenser l’intermédiaire en assurance qui conseille d’investir dans ce produit, d’une obligation de s’informer sur son client que la réglementation lui impose déjà, bien qu’en des termes différents de celle qui pèse sur le conseiller en investissements financier qui délivrerait une préconisation équivalente.
On ne peut que saluer ici l’effort de la Cour de cassation pour harmoniser et clarifier les obligations pesant sur les professionnels des services financiers.
Rendre la norme juridique plus lisible, c’est bien là le privilège de la cour suprême.
Souhaitons qu’elle inspire la commission européenne et le Parlement européen afin qu’ils poursuivent de concert l’indispensable travail de convergence réglementaire dans le domaine du conseil en gestion de patrimoine.
La Cour de cassation reconnaissait depuis longtemps le principe selon lequel celui qui a accepté de donner des renseignements a lui-même l’obligation de s’informer pour informer en connaissance de cause 3 .
L’analyse de la jurisprudence nous enseigne que le conseil en gestion de patrimoine est tenu d’une obligation de s’informer à la fois sur son client et sur l’opération proposée et plus spécifiquement sur le sérieux, la faisabilité et la fiabilité de l’opération. Il a ainsi été jugé par la cour d’appel de Paris le 17 juin 2016, que « en sa qualité de professionnelle de l’investissement, la société [de conseil en gestion de patrimoine] devait avoir l’attention attirée par ces mêmes circonstances [mise en garde publiée le 29 mai 2013 par l’Autorité des marchés financiers indiquant que la société Exelyum n’était pas autorisée à fournir des services d’investissement sur le territoire français et que ses propositions, faisant miroiter la perspective de hauts rendements en toute sécurité, étaient irréalistes] et s’informer elle-même de la fiabilité de l’opération avant de proposer d ’ y souscrire » 4 .
Dans une affaire dans laquelle des investisseurs avaient donné mandat à une société de conseil en gestion de patrimoine de rechercher pour leur compte et leur proposer un investissement relatif à un programme d’installation de centrales photovoltaïques en Martinique ayant conduit à une proposition de rectification fiscale, la cour d’appel de Paris est venue rappeler que le professionnel est tenu à une obligation de conseil et d’information au bénéfice de ses clients. Dans le cadre de son obligation, il lui appartient de leur fournir tous les renseignements leur permettant de connaître les conditions dans lesquelles ils s’engageaient, de les mettre en garde sur les risques éventuels de l’opération proposée et de les conseiller sur l’opportunité du placement.
Dès lors, il lui incombait de vérifier par tous moyens que l’investissement proposé portait sur des biens permettant d’obtenir effectivement les résultats fiscaux et l’enrichissement annoncé. Il devait en outre s’assurer du sérieux de l’opération qu’il commercialisait et de la solvabilité des cocontractants qu’il proposait à ses clients, sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle.
Au final, l’obligation pesant sur le conseil en gestion de patrimoine s’analyse en une obligation de prudence en ce qu’il est tenu de rechercher et accomplir, en fonction de ses moyens, les diligences nécessaires à la vérification du sérieux et de la régularité de l’opération proposée 5 .
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 22 mars 2017 a rappelé que l’obligation de prudence pesant sur le conseil en gestion patrimoine aurait dû le conduire, soit à approfondir ses vérifications, soit à mettre très explicitement en garde ses clients sur les aléas de l ’ investissement proposé, concernant tant l’aléa d’une réhabilitation importante que l ’ absence de garantie présentée par ses promoteurs 6 .
La cour d’appel de Paris a eu l’occasion de retenir que « s’agissant d’une obligation de moyen, [la société de conseil en gestion de patrimoine] n’était pas garante de l’exécution du contrat, objet du conseil en gestion de patrimoine, que toutefois, en sa qualité d’intermédiaire, il lui appartenait de présenter à son client une opération d’investissement dans une société, qui certes donnait lieu à un avantage fiscal, mais qui avait un caractère sérieux et une solidité suffisante pour garantir le capital investi. Qu’en se contentant de soumettre à Monsieur C. une consultation d’un avocat fiscaliste sur la faisabilité de l’opération de défiscalisation, un dossier de présentation […] sur les caractéristiques du montage proposé, une plaquette de présentation […], elle n’a pas apporté à son client Monsieur C. des éléments objectifs tant sur la structure juridique que sur la situation économique et financière de l’entreprise dans laquelle elle encourageait un investissement et qui étaient aisément accessibles pour un professionnel en gestion de patrimoine s’agissant d’une entreprise faisant appel à l’épargne de particuliers 7 . »
Conformément à une solution bien établie, le professionnel ne peut prétendre être exonéré de son obligation de s’informer en faisant valoir que son client aurait une certaine expérience des marchés financiers, selon les déclarations de ce dernier 8 , et qu’il pourrait dès lors être considéré comme un opérateur « averti » 9 .
En outre, le CIF doit informer son client sur les caractéristiques des opérations qu’il est susceptible de conseiller ainsi que leurs risques.
II. L’OBLIGATION D’INFORMATION
L’obligation d’information pesant sur les conseillers en gestion de patrimoine a été renforcée par la jurisprudence, laquelle la distingue désormais nettement des autres obligations, en particulier du devoir de conseil.
Le manquement à cette obligation est sanctionné, per se, au visa de l’article 1231-1 du Code civil (ancien article 1147 du Code civil).
Il convient de préciser le contenu avant de définir les caractéristiques de l’information communiquée.
1. Le contenu de l’information
D’une façon générale, le conseil en gestion de patrimoine se doit d’informer son client, préalablement à l’investissement sur :
– les caractéristiques essentielles du produit proposé ;
– les risques présentés par le produit recommandé, s’il n’en a pas d’ores et déjà connaissance, afin de lui permettre d’effectuer son choix en connaissance de cause. Ici encore, la charge de la preuve du respect de cette obligation d’information incombe au conseil en gestion de patrimoine. 6.
1.1. Manquement à l’obligation d’information sur les caractéristiques de l’opération
Le CIF est tenu de fournir à son client « des renseignements précis, objectifs et cohérents avec l’investissement proposé ».
Selon la jurisprudence, le CIF doit informer son client sur les divers aspects économiques, financiers et juridiques de l’opération envisagée, lui en décrire les avantages et les inconvénients eu égard à sa situation patrimoniale et au but poursuivi et lui donner un avis complet et documenté, lui permettant de prendre, en toute connaissance de cause, une décision de gestion conforme à ses intérêts 10 .
La cour d’appel de Versailles a justement rappelé que le conseil en gestion de patrimoine est « tenu d’une obligation d’information sincère et complète, délivrée avant tout engagement de la part de M. et Mme Z, cohérente avec les investissements qu ’ elle leur a proposés et mentionnant les caractéristiques les moins favorables de ses investissements et les éventuels risques encours » 11 .
Plus particulièrement, il incombe à celui-ci de démontrer qu’il a effectivement remis la notice d’information, et ce, même si le client a reconnu lors de la souscription avoir « pris connaissance de la notice d’information » afférente au placement. Le conseil en gestion de patrimoine doit informer son client non seulement sur les avantages que présente la solution d’investissement proposée mais également sur les inconvénients qui en sont le corollaire. Cette formule désormais classique se retrouve dans la plupart des arrêts 12 .
A contrario, la cour de cassation, dans un arrêt du 24 mai 2017, a retenu que « le dossier de souscription reçu par M. Y comportait une description précise du principe et des différentes phases de l ’ opération projetée, et en détaillait le schéma fiscal et financier, et qu ’ ayant procédé, depuis 2001, à plusieurs investissements outre-mer sous un régime de défiscalisation, celui-ci n ’ ignorait pas que le bénéfice de ces différents dispositifs était soumis à des conditions fixées par la loi fiscale et que l ’ opération comportait des risques ; […] la société [ de conseil en gestion de patrimoine] produit trois consultations d ’ un cabinet d ’ avocat spécialiste du droit fiscal, concluant toutes, sans réserve, à la conformité du projet aux dispositions qui lui étaient applicables et à la sécurité des investissements ; que la cour d ’ appel, qui n ’ était pas tenue d ’ effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée ni de s ’ expliquer sur une pièce qu ’ elle décidait d ’ écarter, en a justement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que la société était fondée à considérer que ce projet présentait les garanties requises et qu ’ elle pouvait le proposer à sa clientèle, de sorte qu ’ elle n ’ avait pas manqué de soin dans la sélection de l ’ investissement présenté » 13 .
Clairement, il incombe au CIF de délivrer à ses clients une information complète et exacte quant aux détails de l’opération projetée et sur ses implications financières les concernant.
1.2. Manquement à l’obligation d’information sur les risques de l’opération
Au fil des décisions, la jurisprudence égrène les principaux risques sur lesquels doit porter l’obligation d’information :
– risque de perte en capital ;
– risque de change ;
– risque fiscal ;
– et plus généralement « toute circonstance raisonnablement prévisible et propre à priver l’investisseur de tout ou partie du bénéfice qu’il peut légitimement attendre de son investissement » 14 .
D’une façon générale, les différents professionnels du conseil en gestion de patrimoine se voient reconnaître une obligation d’information sur les risques encourus par les opérations préconisées :
– un conseiller en gestion de patrimoine qui n’avait pas respecté son obligation d’information sur les risques encourus a été sanctionné par la cour d’appel de Lyon. En l’espèce, elle a retenu la responsabilité du conseil en gestion de patrimoine qui s’est abstenu d’alerter sur les risques encourus liés à l’aléa financier et leur impact sur la fiabilité annoncée du placement. Ce dernier, qui proposait une opération à effet de levier, par différentiel entre le coût du crédit immobilier et le rendement du placement financier, s’était limité à présenter les avantages de ce montage financier par rapport à un financement par crédit classique sans délivrer une information sur les hypothèses négatives, à savoir l’éventualité d’un rendement insuffisant voire d’une perte en capital ne permettant pas de faire face au remboursement du prêt dans les conditions prévues 15 ;
– un conseiller en gestion de patrimoine ayant proposé une opération de défiscalisation consistant en un investissement locatif au sein d’une résidence de tourisme a vu sa responsabilité engagée pour avoir présenté à son client l’opération comme totalement sécurisée en ce qui concerne le paiement des loyers puisqu’ils étaient garantis et constituaient une rentrée régulière, alors que s’agissant de loyers perçus dans le cadre d’un bail commercial, il y avait un risque de défaut de paiement qui n’était pas couvert par une assurance. La cour d’appel de Paris a considéré que le tribunal avait exactement jugé que le conseil en gestion de patrimoine avait manqué à son devoir d’information. Le préjudice résultant de ce défaut d’information consistait dans la chance qu’avait perdue la cliente, si elle avait été mieux informée, de ne pas procéder à l’investissement en cause, et d’opérer d’autres arbitrages 16 .
2. Les caractéristiques de l’information
L’information délivrée préalablement à l’investissement doit être claire, exacte et non trompeuse 17 .
Quant à l’information figurant dans la documentation publicitaire, commerciale et promotionnelle, elle doit être cohérente avec celle de la documentation contractuelle. Mais, elle est à géométrie variable car elle doit s’adapter à la situation du client en fonction du degré de connaissance de celui-ci. Elle pourra diminuer d’intensité voire s’effacer devant la preuve que le client avait une connaissance suffisante, par exemple des caractéristiques de l’opération, cette connaissance pouvant être acquise par l’expérience, une formation particulière ou encore par l’activité professionnelle.
III. L’OBLIGATION DE CONSEIL
Indépendamment de l’obligation d’information, le conseil en gestion de patrimoine doit guider son client dans les choix des investissements qui s’offrent à lui et lui fournir un conseil adapté en fonction de l’évaluation de son expérience, de ses besoins, de ses objectifs et de sa situation financière 18 .
L’intermédiaire voit sa responsabilité engagée pour manquement à son devoir de conseil s’il se contente de vanter les avantages attendus d’un investissement, sans jamais exposer les risques corollaires, y compris par mention expresse des caractéristiques défavorables des placements proposés 19 .
L’obligation de conseil impose de « proposer à ses clients des services adaptés à leur situation » 20 .
La cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 30 mai 2017, a parfaitement précisé que : « Dès lors qu’elle lui conseillait de souscrire un tel contrat et qu’elle l’orientait, pour ce faire, vers l’IFOM, la société [de conseil en gestion de patrimoine] avait une obligation propre de vérifier si le produit qu’elle conseillait correspondait aux attentes de M. Z étant observé que le fait que ce dernier soit agent immobilier ne lui conférait pas pour autant une compétence particulière pour maîtriser le mécanisme complexe qui lui était proposé. Cette obligation lui étant personnelle, l’intimée ne peut, pour tenter de s’exonérer de sa propre responsabilité, se référer aux termes du dossier de présentation de contrat de souscription de parts que M. Z a signé avec l’IFOM qui comporte des informations relatives aux risques encourus, au motif que ces informations étaient de nature à éclairer parfaitement son client. […] Elle se devait notamment d’expliquer le fonctionnement général du processus de défiscalisation et notamment d’attirer l’attention de M. Z sur le fait que le bénéfice du régime fiscal était assujetti à des exigences relatives à l’activité, notamment d’acquisition de biens à des fins locatives, des sociétés dont il s’agissait de souscrire des parts 21 . »
Selon la cour d’appel de Toulouse cette fois, le conseil en gestion de patrimoine, qui n’avait pas informé son client sur le risque de rectification par l’administration fiscale en cas de non-réalisation effective des investissements en outre-mer avec les fonds placés, ni attiré son attention sur l’ensemble des conditions exigées par la loi dite « Girardin industriel » et sur l’aléa d’un investissement réalisé dans un objectif de défiscalisation, alors qu’il ne pouvait l’ignorer en tant que professionnel, avait manqué à son devoir de conseil 22 .
Au-delà même de l’obligation de conseil, le conseiller en gestion de patrimoine doit veiller à la sécurité juridique de l’opération. Le tribunal de grande instance de Paris a eu l’occasion de sanctionner un conseil en gestion de patrimoine qui avait conseillé à son client de choisir des supports « offensifs », dès lors qu’il apparaissait que ces supports (à risque) avaient été choisis dans une optique délibérée de rendement, en occultant la nécessité de « sécuriser » le capital investi, en retenant que ce dernier avait clairement sacrifié le critère de la sécurité, qui devait nécessairement être pris en compte pour pouvoir assumer la charge régulière des loyers de la demanderesse.
L’assistance du conseil en gestion de patrimoine consiste notamment à éclairer l’assuré sur la portée et la signification des documents – dont la lecture peut être longue, fastidieuse et technique – qui lui sont remis et l’adéquation du placement avec sa situation. Il lui incombait d’expliciter le fait que la recherche d’un rendement à tout prix par le choix de supports offensifs signifiait une prise de risque significative pour la sécurité de son capital, mettant en cause la pérennité même de ce capital 23 .
IV. LE DEVOIR DE MISE EN GARDE
Le devoir de mise en garde à la charge de l’intermédiaire a récemment fait son apparition en jurisprudence.
Il ne se justifie que si l’on est en présence à la foi d’une opération spéculative et d’un client non averti.
Tout récemment, la Cour de cassation, dans un arrêt du 18 janvier 2017, a rappelé que le conseiller en gestion de patrimoine qui intervient en qualité de courtier d’assurance n’est pas tenu envers son client, même non averti, d’une obligation de mise en garde s’il lui propose d’investir ses capitaux dans des produits financiers qui, bien que soumis aux variations des marchés financiers, ne présentent pas de caractère spéculatif 24 .
Poursuivant son analyse, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir relevé que, sur les conseils de la société de conseil en gestion de patrimoine, son client avait investi ses capitaux dans des contrats d’assurance vie en unités de compte dont les notices indiquaient clairement que la valeur n’était pas garantie.
Elle juge que c’est à bon droit que la cour d’appel avait retenu que ces contrats ne présentaient pas de caractère spéculatif et déduit que le conseil en gestion de patrimoine n’avait pas à le mettre en garde sur les risques de baisse de la valeur de ces contrats.
Cette décision vient confirmer une solution traditionnelle selon laquelle l’investissement dans des produits financiers soumis aux variations d’un marché financier ne présente pas nécessairement un caractère spéculatif. À vrai dire, cette conception du caractère spéculatif surprend.
Investir dans un produit soumis aux variations des marchés financiers participe d’un acte spéculatif, d’autant que les gérants eux-mêmes des fonds composant les unités de comptes achètent et revendent des actifs financiers en espérant réaliser un gain, ce qui est l’essence même de la spéculation.
1. À compter du 3 janvier 2018, le conseiller en investissements financiers sera tenu de se procurer auprès de ses clients ou de ses clients potentiels, avant de formuler un conseil, les informations nécessaires concernant leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique d’instrument financier, d’opération ou de service, leur situation financière et leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations,instruments financiers et services d’investissement adaptés à leur situation. Lorsque ses clients ou clients potentiels ne communiquent pas les informations requises, le conseiller en investissements financiers devra s’abstenir de leur recommander les opérations, instruments et services en question. En outre, lorsque le conseiller en investissements financiers fournira le conseil en investissement mentionné au 5° de l’article L. 321-1 ou le conseil portant sur la fourniture de services d’investissement mentionnés à l’article L. 321-1ou 3°, il devra également se procurer, auprès de ses clients ou clients potentiels, les informations nécessaires concernant leur capacité à subir des pertes et leur tolérance au risque de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers et services d’investissement adéquats et, en particulier adaptés à leur tolérance au risque et à leur capacité à subir des pertes. Lorsque ce conseil conduit à recommander une offre groupée au sens de l’article L. 533-12- 1, le conseiller en investissements financiers veillera à ce que l’offre groupée dans son ensemble corresponde aux besoins de leurs clients.
2. Com. 22 mars 2017, n° 15-21817.
3. Cass. 19 juin 1996, n° 94-12777.
4. CA Paris 17 juin 2016, n° 15/01274.
5. CA Paris 18 mars 2016, n° 14/19437.
6. CA Versailles 2 févr. 2017, n° 15/00468.
7. CA Paris 8 janvier 2016, n° 2015356.
8. Cass. com. 12 février 2008, n° 06-20.835.
9. Cass. com. 10 janvier 2012, n° 10-28.800
10. CA Montpellier 27 janvier 2015, n° 13/05419
11. CA Versailles 2 février 2017, n° 15/00941.
12. Cass. com. 11 février 2014, n° 12-26083.
13. Cass., 1re civ, 24 mai 2017, n° 16-13865.
14. CA Reims, 4 février 2014, n° 12-01508.
15. CA Lyon, 1re chambre civile B, 17 juin 2014, n° 13/05243.
16. CA Paris 19 février 2015, n° 13/24504.
17. CA Bordeaux, 28 février 2013, n° 11/04949.
18. CA Paris 15 mars 2011, Juris-Data n° 2011-006640.
19. Cass. com. 4 juin 2014, n° 13-12.770.
20. CA Paris 9 déc. 2016, n° 15/14316.
21. CA Angers 30 mai 2017, n° 14/03055.
22. CA Toulouse 29 juillet 2015, n° 13/04674.
23. TGI Paris 30 avril 2014 RG, n° 12/12624.
24. Cass com 18 janvier 2017, n° 15-19913.
de la jurisprudence
sur la responsabilité
du conseiller en gestion
de patrimoine
Quatre grandes catégories d’obligations
issues de la réglementation et de
la jurisprudence s’imposent désormais
aux conseillers en investissement financier
et en gestion de patrimoine : une obligation
de s’informer, une obligation d’information,
un devoir de conseil et, dans certains cas,
une obligation de mise en garde.
À la faveur d’une réglementation de plus en plus
contraignante et d’une jurisprudence abondante
en matière de responsabilité, la nature ainsi que
le contenu des obligations des conseillers en investissement
financier et des conseillers en gestion de patrimoine
gagnent encore en précision. Quatre grandes catégories
d’obligations s’imposent désormais : une obligation de
s’informer, une obligation d’information, un devoir de
conseil et, dans certains cas, une obligation de mise en
garde.
I. L’OBLIGATION DE S’INFORMER
L’article L. 541-8-1 4° du Code monétaire et financier
rappelle que le conseiller en investissements financiers
est tenu d’une obligation de s’informer auprès de ses
clients et clients potentiels. À ce titre, il doit s’enquérir
de leurs connaissances et de leur expérience en matière
d’investissement, de leur situation financière, de leurs
objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur
recommander les opérations, instruments et services
adaptés à leur situation 1.
1. À compter du 3 janvier 2018, le conseiller en investissements financiers sera
tenu de se procurer auprès de ses clients ou de ses clients potentiels, avant de
formuler un conseil, les informations nécessaires concernant leurs connaissances
et leur expérience en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique
Ces trois éléments sont cumulatifs et doivent systématiquement
être vérifiés par le professionnel qui doit
bien entendu être en mesure de justifier du respect de
cette obligation.
Cette obligation de s’informer est généralisée à l’ensemble
des acteurs de la distribution de produits et services financiers
quel que soit le type de produits ou services conseillés.
Très récemment, la Cour de cassation a ainsi précisé
que « la personne qui commercialise un contrat d’assurance vie
doit s’enquérir des objectifs et des expériences en matière d’investissement
ainsi que de la situation financière de l’investisseur et
lui proposer des placements adaptés à sa situation » 2.
Certains se sont émus de voir les contrats d’assurance
vie traités comme de simples produits financiers alors que
leur nature juridique est assurément distincte. À dire vrai,
la solution retenue par l’arrêt précité coule de source. La
circonstance qu’un produit financier soit logé dans une
enveloppe juridique et fiscale particulière n’est pas une
raison suffisante pour dispenser l’intermédiaire en assurance
qui conseille d’investir dans ce produit, d’une obligation
de s’informer sur son client que la réglementation
lui impose déjà, bien qu’en des termes différents de celle
qui pèse sur le conseiller en investissements financier qui
délivrerait une préconisation équivalente.
On ne peut que saluer ici l’effort de la Cour de cassation
pour harmoniser et clarifier les obligations pesant
d’instrument financier, d’opération ou de service, leur situation financière et leurs
objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations,
instruments financiers et services d’investissement adaptés à leur situation. Lorsque
ses clients ou clients potentiels ne communiquent pas les informations requises, le
conseiller en investissements financiers devra s’abstenir de leur recommander les
opérations, instruments et services en question. En outre, lorsque le conseiller en
investissements financiers fournira le conseil en investissement mentionné au 5° de
l’article L. 321-1 ou le conseil portant sur la fourniture de services d’investissement
mentionnés à l’article L. 321-1ou 3°, il devra également se procurer, auprès de ses
clients ou clients potentiels, les informations nécessaires concernant leur capacité à
subir des pertes et leur tolérance au risque de manière à pouvoir leur recommander
les instruments financiers et services d’investissement adéquats et, en particulier
adaptés à leur tolérance au risque et à leur capacité à subir des pertes. Lorsque ce
conseil conduit à recommander une offre groupée au sens de l’article L. 533-12-
1, le conseiller en investissements financiers veillera à ce que l’offre groupée dans
son ensemble corresponde aux besoins de leurs clients.
2. Com. 22 mars 2017, n° 15-21817.
SILVESTRE
TANDEAU
DE MARSAC
Avocat au Barreau
de Paris
Fischer, Tandeau
de Marsac, Sur
et Associés
© 2015, Aj. Marty
18 Banque & Droit nº 175 septembre-octobre 2017
PANORAMA 2016/2017 DE LA JURISPRUDENCE SUR LA RESPONSABILITÉ DU CONSEILLER EN GESTION DE PATRIMOINE
sur les professionnels des services financiers.
Rendre la norme juridique plus lisible, c’est bien là le
privilège de la cour suprême.
Souhaitons qu’elle inspire la commission européenne et
le Parlement européen afin qu’ils poursuivent de concert
l’indispensable travail de convergence réglementaire dans
le domaine du conseil en gestion de patrimoine.
La Cour de cassation reconnaissait depuis longtemps
le principe selon lequel celui qui a accepté de donner des
renseignements a lui-même l’obligation de s’informer
pour informer en connaissance de cause 3.
L’analyse de la jurisprudence nous enseigne que le conseil
en gestion de patrimoine est tenu d’une obligation de s’informer
à la fois sur son client et sur l’opération proposée
et plus spécifiquement sur le sérieux, la faisabilité et la fiabilité
de l’opération. Il a ainsi été jugé par la cour d’appel
de Paris le 17 juin 2016, que « en sa qualité de professionnelle
de l’investissement, la société [de conseil en gestion de patrimoine]
devait avoir l’attention attirée par ces mêmes circonstances [mise en
garde publiée le 29 mai 2013 par l’Autorité des marchés financiers
indiquant que la société Exelyum n’était pas autorisée à fournir des
services d’investissement sur le territoire français et que ses propositions,
faisant miroiter la perspective de hauts rendements en toute
sécurité, étaient irréalistes] et s’informer elle-même de la fiabilité de
l’opération avant de proposer d’y souscrire » 4.
Dans une affaire dans laquelle des investisseurs avaient
donné mandat à une société de conseil en gestion de patrimoine
de rechercher pour leur compte et leur proposer
un investissement relatif à un programme d’installation
de centrales photovoltaïques en Martinique ayant conduit
à une proposition de rectification fiscale, la cour d’appel
de Paris est venue rappeler que le professionnel est tenu
à une obligation de conseil et d’information au bénéfice
de ses clients. Dans le cadre de son obligation, il lui
appartient de leur fournir tous les renseignements leur
permettant de connaître les conditions dans lesquelles
ils s’engageaient, de les mettre en garde sur les risques
éventuels de l’opération proposée et de les conseiller sur
l’opportunité du placement.
Dès lors, il lui incombait de vérifier par tous moyens
que l’investissement proposé portait sur des biens permettant
d’obtenir effectivement les résultats fiscaux et
l’enrichissement annoncé. Il devait en outre s’assurer du
sérieux de l’opération qu’il commercialisait et de la solvabilité
des cocontractants qu’il proposait à ses clients,
sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle.
Au final, l’obligation pesant sur le conseil en gestion de
patrimoine s’analyse en une obligation de prudence en
ce qu’il est tenu de rechercher et accomplir, en fonction
de ses moyens, les diligences nécessaires à la vérification
du sérieux et de la régularité de l’opération proposée 5.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 22 mars
2017 a rappelé que l’obligation de prudence pesant sur le
conseil en gestion patrimoine aurait dû le conduire, soit
à approfondir ses vérifications, soit à mettre très explicitement
en garde ses clients sur les aléas de l’investis-
3. Cass. 19 juin 1996, n° 94-12777.
4. CA Paris 17 juin 2016, n° 15/01274.
5. CA Paris 18 mars 2016, n° 14/19437.
sement proposé, concernant tant l’aléa d’une réhabilitation
importante que l’absence de garantie présentée
par ses promoteurs 6.
La cour d’appel de Paris a eu l’occasion de retenir que
« s’agissant d’une obligation de moyen, [la société de conseil
en gestion de patrimoine] n’était pas garante de l’exécution du
contrat, objet du conseil en gestion de patrimoine, que toutefois,
en sa qualité d’intermédiaire, il lui appartenait de présenter à son
client une opération d’investissement dans une société, qui certes
donnait lieu à un avantage fiscal, mais qui avait un caractère
sérieux et une solidité suffisante pour garantir le capital investi.
Qu’en se contentant de soumettre à Monsieur C. une consultation
d’un avocat fiscaliste sur la faisabilité de l’opération de défiscalisation,
un dossier de présentation […] sur les caractéristiques du
montage proposé, une plaquette de présentation […], elle n’a pas
apporté à son client Monsieur C. des éléments objectifs tant sur
la structure juridique que sur la situation économique et financière
de l’entreprise dans laquelle elle encourageait un investissement
et qui étaient aisément accessibles pour un professionnel en
gestion de patrimoine s’agissant d’une entreprise faisant appel à
l’épargne de particuliers 7. »
Conformément à une solution bien établie, le professionnel
ne peut prétendre être exonéré de son obligation
de s’informer en faisant valoir que son client aurait une
certaine expérience des marchés financiers, selon les
déclarations de ce dernier 8, et qu’il pourrait dès lors être
considéré comme un opérateur « averti » 9.
En outre, le CIF doit informer son client sur les caractéristiques
des opérations qu’il est susceptible de conseiller
ainsi que leurs risques.
II. L’OBLIGATION D’INFORMATION
L’obligation d’information pesant sur les conseillers
en gestion de patrimoine a été renforcée par la jurisprudence,
laquelle la distingue désormais nettement des
autres obligations, en particulier du devoir de conseil.
Le manquement à cette obligation est sanctionné,
per se, au visa de l’article 1231-1 du Code civil (ancien
article 1147 du Code civil).
Il convient de préciser le contenu avant de définir les
caractéristiques de l’information communiquée.
1. Le contenu de l’information
D’une façon générale, le conseil en gestion de patrimoine
se doit d’informer son client, préalablement à
l’investissement sur :
– les caractéristiques essentielles du produit proposé ;
– les risques présentés par le produit recommandé, s’il
n’en a pas d’ores et déjà connaissance, afin de lui permettre
d’effectuer son choix en connaissance de cause.
Ici encore, la charge de la preuve du respect de cette
obligation d’information incombe au conseil en gestion
de patrimoine.
6. CA Versailles 2 févr. 2017, n° 15/00468.
7. CA Paris 8 janvier 2016, n° 2015356.
8. Cass. com. 12 février 2008, n° 06-20.835.
9. Cass. com. 10 janvier 2012, n° 10-28.800
Banque & Droit nº 175 septembre-octobre 2017 19
1.1. Manquement à l’obligation d’information
sur les caractéristiques de l’opération
Le CIF est tenu de fournir à son client « des renseignements
précis, objectifs et cohérents avec l’investissement proposé ».
Selon la jurisprudence, le CIF doit informer son client sur
les divers aspects économiques, financiers et juridiques de
l’opération envisagée, lui en décrire les avantages et les
inconvénients eu égard à sa situation patrimoniale et au
but poursuivi et lui donner un avis complet et documenté,
lui permettant de prendre, en toute connaissance de cause,
une décision de gestion conforme à ses intérêts 10.
La cour d’appel de Versailles a justement rappelé que le
conseil en gestion de patrimoine est « tenu d’une obligation
d’information sincère et complète, délivrée avant tout engagement
de la part de M. et Mme Z, cohérente avec les investissements qu’elle
leur a proposés et mentionnant les caractéristiques les moins favorables
de ses investissements et les éventuels risques encours » 11.
Plus particulièrement, il incombe à celui-ci de démontrer
qu’il a effectivement remis la notice d’information, et ce,
même si le client a reconnu lors de la souscription avoir
« pris connaissance de la notice d’information » afférente au placement.
Le conseil en gestion de patrimoine doit informer
son client non seulement sur les avantages que présente
la solution d’investissement proposée mais également sur
les inconvénients qui en sont le corollaire. Cette formule
désormais classique se retrouve dans la plupart des arrêts 12.
A contrario, la cour de cassation, dans un arrêt du 24 mai
2017, a retenu que « le dossier de souscription reçu par M. Y comportait
une description précise du principe et des différentes phases de
l’opération projetée, et en détaillait le schéma fiscal et financier, et
qu’ayant procédé, depuis 2001, à plusieurs investissements outre-mer
sous un régime de défiscalisation, celui-ci n’ignorait pas que le bénéfice
de ces différents dispositifs était soumis à des conditions fixées par la
loi fiscale et que l’opération comportait des risques ; […] la société [ de
conseil en gestion de patrimoine] produit trois consultations d’un cabinet
d’avocat spécialiste du droit fiscal, concluant toutes, sans réserve,
à la conformité du projet aux dispositions qui lui étaient applicables
et à la sécurité des investissements ; que la cour d’appel, qui n’était
pas tenue d’effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée ni
de s’expliquer sur une pièce qu’elle décidait d’écarter, en a justement
déduit, sans inverser la charge de la preuve, que la société était fondée
à considérer que ce projet présentait les garanties requises et qu’elle
pouvait le proposer à sa clientèle, de sorte qu’elle n’avait pas manqué
de soin dans la sélection de l’investissement présenté » 13.
Clairement, il incombe au CIF de délivrer à ses clients
une information complète et exacte quant aux détails de
l’opération projetée et sur ses implications financières
les concernant.
1.2. Manquement à l’obligation d’information
sur les risques de l’opération
Au fil des décisions, la jurisprudence égrène les principaux
risques sur lesquels doit porter l’obligation d’information :
– risque de perte en capital ;
– risque de change ;
10. CA Montpellier 27 janvier 2015, n° 13/05419
11. CA Versailles 2 février 2017, n° 15/00941.
12. Cass. com. 11 février 2014, n° 12-26083.
13. Cass., 1re civ, 24 mai 2017, n° 16-13865.
– risque fiscal ;
– et plus généralement « toute circonstance raisonnablement
prévisible et propre à priver l’investisseur de tout ou partie du bénéfice
qu’il peut légitimement attendre de son investissement » 14.
D’une façon générale, les différents professionnels du
conseil en gestion de patrimoine se voient reconnaître
une obligation d’information sur les risques encourus
par les opérations préconisées :
– un conseiller en gestion de patrimoine qui n’avait pas
respecté son obligation d’information sur les risques
encourus a été sanctionné par la cour d’appel de Lyon.
En l’espèce, elle a retenu la responsabilité du conseil en
gestion de patrimoine qui s’est abstenu d’alerter sur les
risques encourus liés à l’aléa financier et leur impact sur
la fiabilité annoncée du placement. Ce dernier, qui proposait
une opération à effet de levier, par différentiel entre le
coût du crédit immobilier et le rendement du placement
financier, s’était limité à présenter les avantages de ce
montage financier par rapport à un financement par crédit
classique sans délivrer une information sur les hypothèses
négatives, à savoir l’éventualité d’un rendement insuffisant
voire d’une perte en capital ne permettant pas de faire face
au remboursement du prêt dans les conditions prévues 15 ;
– un conseiller en gestion de patrimoine ayant proposé
une opération de défiscalisation consistant en un investissement
locatif au sein d’une résidence de tourisme a
vu sa responsabilité engagée pour avoir présenté à son
client l’opération comme totalement sécurisée en ce
qui concerne le paiement des loyers puisqu’ils étaient
garantis et constituaient une rentrée régulière, alors que
s’agissant de loyers perçus dans le cadre d’un bail commercial,
il y avait un risque de défaut de paiement qui
n’était pas couvert par une assurance. La cour d’appel
de Paris a considéré que le tribunal avait exactement jugé
que le conseil en gestion de patrimoine avait manqué à
son devoir d’information. Le préjudice résultant de ce
défaut d’information consistait dans la chance qu’avait
perdue la cliente, si elle avait été mieux informée, de ne
pas procéder à l’investissement en cause, et d’opérer
d’autres arbitrages 16.
2. Les caractéristiques de l’information
L’information délivrée préalablement à l’investissement
doit être claire, exacte et non trompeuse 17.
Quant à l’information figurant dans la documentation
publicitaire, commerciale et promotionnelle, elle doit être
cohérente avec celle de la documentation contractuelle.
Mais, elle est à géométrie variable car elle doit s’adapter
à la situation du client en fonction du degré de connaissance
de celui-ci. Elle pourra diminuer d’intensité voire
s’effacer devant la preuve que le client avait une connaissance
suffisante, par exemple des caractéristiques de
l’opération, cette connaissance pouvant être acquise par
l’expérience, une formation particulière ou encore par
l’activité professionnelle.
14. CA Reims, 4 février 2014, n° 12-01508.
15. CA Lyon, 1re chambre civile B, 17 juin 2014, n° 13/05243.
16. CA Paris 19 février 2015, n° 13/24504.
17. CA Bordeaux, 28 février 2013, n° 11/04949.
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Banque & Droit nº 175 septembre-octobre 2017
PANORAMA 2016/2017 DE LA JURISPRUDENCE SUR LA RESPONSABILITÉ DU CONSEILLER EN GESTION DE PATRIMOINE
III. L’OBLIGATION DE CONSEIL
Indépendamment de l’obligation d’information, le
conseil en gestion de patrimoine doit guider son client
dans les choix des investissements qui s’offrent à lui et
lui fournir un conseil adapté en fonction de l’évaluation
de son expérience, de ses besoins, de ses objectifs et de
sa situation financière 18.
L’intermédiaire voit sa responsabilité engagée pour
manquement à son devoir de conseil s’il se contente de
vanter les avantages attendus d’un investissement, sans
jamais exposer les risques corollaires, y compris par mention
expresse des caractéristiques défavorables des placements
proposés 19.
L’obligation de conseil impose de « proposer à ses clients
des services adaptés à leur situation » 20.
La cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 30 mai 2017,
a parfaitement précisé que : « Dès lors qu’elle lui conseillait
de souscrire un tel contrat et qu’elle l’orientait, pour ce faire, vers
l’IFOM, la société [de conseil en gestion de patrimoine] avait
une obligation propre de vérifier si le produit qu’elle conseillait
correspondait aux attentes de M. Z étant observé que le fait que ce
dernier soit agent immobilier ne lui conférait pas pour autant une
compétence particulière pour maîtriser le mécanisme complexe qui
lui était proposé. Cette obligation lui étant personnelle, l’intimée ne
peut, pour tenter de s’exonérer de sa propre responsabilité, se référer
aux termes du dossier de présentation de contrat de souscription
de parts que M. Z a signé avec l’IFOM qui comporte des informations
relatives aux risques encourus, au motif que ces informations
étaient de nature à éclairer parfaitement son client. […] Elle se devait
notamment d’expliquer le fonctionnement général du processus de
défiscalisation et notamment d’attirer l’attention de M. Z sur le
fait que le bénéfice du régime fiscal était assujetti à des exigences
relatives à l’activité, notamment d’acquisition de biens à des fins
locatives, des sociétés dont il s’agissait de souscrire des parts 21. »
Selon la cour d’appel de Toulouse cette fois, le conseil en
gestion de patrimoine, qui n’avait pas informé son client
sur le risque de rectification par l’administration fiscale
en cas de non-réalisation effective des investissements en
outre-mer avec les fonds placés, ni attiré son attention sur
l’ensemble des conditions exigées par la loi dite « Girardin
industriel » et sur l’aléa d’un investissement réalisé
dans un objectif de défiscalisation, alors qu’il ne pouvait
l’ignorer en tant que professionnel, avait manqué à son
devoir de conseil 22.
Au-delà même de l’obligation de conseil, le conseiller
en gestion de patrimoine doit veiller à la sécurité juridique
de l’opération.
Le tribunal de grande instance de Paris a eu l’occasion
de sanctionner un conseil en gestion de patrimoine qui
avait conseillé à son client de choisir des supports « offensifs
», dès lors qu’il apparaissait que ces supports (à risque)
avaient été choisis dans une optique délibérée de rende-
18. CA Paris 15 mars 2011, Juris-Data n° 2011-006640.
19. Cass. com. 4 juin 2014, n° 13-12.770.
20. CA Paris 9 déc. 2016, n° 15/14316.
21. CA Angers 30 mai 2017, n° 14/03055.
22. CA Toulouse 29 juillet 2015, n° 13/04674.
ment, en occultant la nécessité de « sécuriser » le capital
investi, en retenant que ce dernier avait clairement sacrifié
le critère de la sécurité, qui devait nécessairement être
pris en compte pour pouvoir assumer la charge régulière
des loyers de la demanderesse.
L’assistance du conseil en gestion de patrimoine consiste
notamment à éclairer l’assuré sur la portée et la signification
des documents – dont la lecture peut être longue, fastidieuse
et technique – qui lui sont remis et l’adéquation
du placement avec sa situation. Il lui incombait d’expliciter
le fait que la recherche d’un rendement à tout prix par le
choix de supports offensifs signifiait une prise de risque
significative pour la sécurité de son capital, mettant en
cause la pérennité même de ce capital 23.
IV. LE DEVOIR DE MISE EN GARDE
Le devoir de mise en garde à la charge de l’intermédiaire
a récemment fait son apparition en jurisprudence.
Il ne se justifie que si l’on est en présence à la foi d’une
opération spéculative et d’un client non averti.
Tout récemment, la Cour de cassation, dans un arrêt
du 18 janvier 2017, a rappelé que le conseiller en gestion
de patrimoine qui intervient en qualité de courtier
d’assurance n’est pas tenu envers son client, même non
averti, d’une obligation de mise en garde s’il lui propose
d’investir ses capitaux dans des produits financiers qui,
bien que soumis aux variations des marchés financiers,
ne présentent pas de caractère spéculatif 24.
Poursuivant son analyse, la Cour de cassation approuve
la cour d’appel d’avoir relevé que, sur les conseils de la
société de conseil en gestion de patrimoine, son client
avait investi ses capitaux dans des contrats d’assurance
vie en unités de compte dont les notices indiquaient clairement
que la valeur n’était pas garantie.
Elle juge que c’est à bon droit que la cour d’appel avait
retenu que ces contrats ne présentaient pas de caractère
spéculatif et déduit que le conseil en gestion de patrimoine
n’avait pas à le mettre en garde sur les risques de baisse
de la valeur de ces contrats.
Cette décision vient confirmer une solution traditionnelle
selon laquelle l’investissement dans des produits
financiers soumis aux variations d’un marché financier
ne présente pas nécessairement un caractère spéculatif.
À vrai dire, cette conception du caractère spéculatif
surprend.
Investir dans un produit soumis aux variations des marchés
financiers participe d’un acte spéculatif, d’autant que
les gérants eux-mêmes des fonds composant les unités
de comptes achètent et revendent des actifs financiers en
espérant réaliser un gain, ce qui est l’essence même de
la spéculation. n
23. TGI Paris 30 avril 2014 RG, n° 12/12624.
24. Cass com 18 janvier 2017, n° 15-19913.
