Contexte. L’arrêt de la CJUE fait suite à un renvoi préjudiciel du Conseil d’État dans le cadre d’un litige opposant la Fédération bancaire française (FBF) à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), au sujet de l’adoption, par cette dernière, d’un avis par lequel elle a déclaré se conformer aux orientations de l’Autorité bancaire européenne (ABE), du 22 mars 2016, sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (ABE/GL/2015/18) (les Orientations). Cet avis de l’ACPR, publié sur son site internet le 8 septembre 2017, précisait en outre que les Orientations étaient applicables aux établissements de crédit, aux établissements de paiement et aux établissements de monnaie électronique soumis à son contrôle. La FBF a introduit auprès du Conseil d’État une requête tendant à obtenir l’annulation de cet avis, au motif qu’il était fondé sur les Orientations qui outrepassaient la compétence de l’ABE. La CJUE a donc été saisie par le Conseil d’État des questions suivantes :
1. Les orientations émises par une autorité européenne de surveillance sont-elles susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation ou d’un renvoi préjudiciel en application du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) ? Si ces recours sont possibles, sont-ils également ouverts à des personnes qui ne sont pas concernées ni directement ni individuellement ?
2. Est-ce que l’ABE a excédé ses compétences en émettant ces Orientations ?
Valeur juridique des Orientations. Dans son arrêt, la CJUE écarte la possibilité d’introduire un recours en annulation (article 263 TFUE) contre des orientations (§ 50). Après avoir réaffirmé la possibilité d’introduire un tel recours contre toutes les dispositions prises par les institutions, organes ou organismes de l’Union, elle rappelle que ce recours n’est possible qu’à la condition que de telles dispositions produisent des effets juridiques obligatoires, en application d’une jurisprudence constante. Sur le plan de la question de l’exigence de conformité qui pèse sur les personnes visées par des orientations, question qui nous intéresse principalement, l’arrêt confirme donc que les Orientations ne produisent d’effets juridiques obligatoires (§ 48 et 49) ni à l’égard des autorités compétentes (§ 45) ni à l’égard des établissements financiers (§ 46). La CJUE estime que les Orientations :
– se bornent à donner « l’avis de l’ABE sur les pratiques de surveillance appropriées au sein du Système européen de surveillance financière (SESF) ou sur les modalités d’application du droit de l’Union dans un domaine particulier » (point 2. « Des Orientations ») ;
– sont, de manière générale, libellées en des termes non impératifs (§ 40);
– les autorités compétentes et les établissements financiers ont la faculté de ne pas les respecter sous réserve d’en indiquer les raisons à l’ABE (§ 41, 43 et 44) ;
– sont émises sous le même régime juridique que des « recommandations » lesquelles ne lient pas leur destinataire (article 288 TFUE) (§ 41), contrairement à des normes techniques d’exécution qui sont adoptées par la voie d’un règlement ou d’une décision de la Commission européenne (§ 47).
Recours préjudiciel sur des orientations. Néanmoins, la CJUE réaffirme sa jurisprudence constante sur sa compétence dans le cadre d’un recours préjudiciel pour apprécier la validité des Orientations dans le cadre de l’interprétation du droit de l’Union, quand bien même ces dernières sont dépourvues de force obligatoire (§ 52 à 57). De même, elle rappelle qu’une demande de décision préjudicielle en appréciation de validité d’un acte de l’Union n’est pas subordonnée à la condition que cet acte concerne directement et individuellement le justiciable qui se prévaut de l’exception d’illégalité (§ 64 et 65). Dès lors, des orientations émises par l’ABE peuvent faire l’objet d’un recours préjudiciel introduit par des personnes qu’elles ne concernent ni directement ni individuellement. Ainsi, en accueillant favorablement le recours introduit par la FBF, l’arrêt de la CJUE, après avoir non seulement réaffirmé la valeur juridique des orientations émises par l’ABE, nous éclaire également sur quels sujets, sur quelles matières l’ABE peut exercer son « pouvoir d’incitation et de persuasion » (§ 48 et 69), ce qui permet, ce faisant, de définir plus précisément son champ de compétence.
Le champ de compétence de l’ABE. La CJUE confirme la compétence de l’ABE pour émettre des orientations :
– dans le champ d’application des directives, des règlements et des décisions fondés sur ces actes, ainsi que de tout autre acte juridiquement contraignant conférant des tâches à l’ABE, tels que listés à l’article 1er, paragraphe 2, du règlement n° 1093/2010 [1] instituant cette autorité européenne de supervision (§ 76);
– dans le domaine d’activité des établissements de crédit, des conglomérats financiers, des entreprises d’investissement, des établissements de paiement et des établissements de monnaie électronique, pour les questions qui ne sont pas couvertes directement par les actes visés ci-dessus, y compris en ce qui concerne les questions liées à la gouvernance d’entreprise, au contrôle des comptes et à l’information financière, pour autant que cette action de l’ABE soit nécessaire pour veiller à l’application cohérente et efficace de ces actes (article 1er, paragraphe 3, du règlement n° 1093/2010) (§ 77);
– qui concourent à protéger l’intérêt public en contribuant à la stabilité et à l’efficacité à court, moyen et long terme du système financier, pour l’économie de l’Union, ses citoyens et ses entreprises et contribuent, notamment, à veiller à ce que la prise de risques de crédit ou autres soit correctement réglementée et surveillée ainsi qu’à renforcer la protection des consommateurs (article 1er, paragraphe 5, du règlement n° 1093/2010) (§ 82);
– qui contribuent à l’application harmonisée des actes juridiquement contraignants de l’Union, notamment en participant à l’instauration d’une pratique commune en matière de surveillance, en veillant à l’application cohérente, efficiente et effective des actes visés à l’article 1er, paragraphe 2, de ce règlement, ainsi que celle de favoriser la protection des déposants et des investisseurs (article 8 du règlement n° 1093/2010) (§ 80);
– afin d’établir des pratiques de surveillance cohérentes, efficientes et effectives au sein du SESF et d’assurer une application commune, uniforme et cohérente du droit de l’Union (article 16 du règlement n° 1093/2010) (§ 81).
Au regard du contenu (§ 85 et s.), des objectifs poursuivis (§ 84, 130) et des établissements financiers visés par les Orientations (§ 113, 115, 116, 122), la CJUE considère que les Orientations relèvent du champ de compétences de l’ABE (§ 131). Comme on le constate, le champ de compétences de l’ABE est extrêmement large. Ainsi, l’argument selon lequel aucun des actes listés à l’article 1er, paragraphe 2, du règlement n° 1093/2010 ne conférait expressément le pouvoir à l’ABE d’émettre des orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail est inopérant. On constate donc que l’ABE peut tout à fait « s’auto-saisir » à l’effet d’émettre de nouvelles orientations, pour autant que celles-ci s’inscrivent dans son champ de compétence tel que défini par le règlement n° 1093/2010 et interprété par la CJUE (cf. supra).
Conclusion. Même si ce n’est pas un revirement mais une confirmation, l’arrêt de la CJUE a le mérite d’écarter toute force juridique obligatoire aux orientations, d’autant plus que ce même arrêt retient une interprétation plutôt extensive du champ de compétences de l’ABE, et par là, des « sujets et des matières » pouvant faire l’objet des orientations.
En application du règlement n° 1093/2010, chaque autorité compétente doit indiquer si elle respecte ou entend respecter des orientations. À défaut, elle en informe l’ABE en motivant sa décision. Sur le plan opérationnel, et pour ce qui concerne plus spécifiquement les établissements assujettis, se pose la question suivante : est-il possible de déroger aux dispositions contenues dans des orientations, qui n’ont pas de force obligatoire, alors que l’autorité compétente dont ils relèvent a déclaré s’y conformer ? On relève à ce stade que la rédaction de l’avis de l’ACPR par lequel elle a déclaré se conformer aux Orientations est plutôt prescriptive ; « Ces orientations sont applicables aux établissements de crédit, aux établissements de paiement et aux établissements de monnaie électronique soumis au contrôle de l’ACPR, qui doivent mettre tout en œuvre pour les respecter et, en application du paragraphe 14 des orientations, pour s’assurer que leurs distributeurs s’y conforment, conformément aux dispositions de l’article 16 du règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant l’Autorité bancaire européenne. » Peut-être que le Conseil d’État, dans sa décision post recours préjudiciel, apportera des éléments de réponse. La logique voudrait que cela soit possible, compte tenu de l’absence de force obligatoire des orientations, sous réserve que l’établissement ait la capacité de démontrer dans quelle mesure le dispositif et les pratiques de l’établissement sur le périmètre visé par les orientations sont conformes aux actes produisant des effets juridiques obligatoires sur ce même périmètre.
Dans ce cas, le fait de ne pas respecter des orientations conduit à renverser la charge de la preuve : ce serait donc à l’établissement de démontrer que ce choix ne met pas en cause la conformité aux actes juridiques obligatoires.
On pourrait donc en déduire que se conformer à des orientations ferait bénéficier l’établissement d’une présomption de conformité aux actes juridiques obligatoires ; présomption simple ou irréfragable ? Autrement dit, est-il concevable qu’un établissement s’étant conformé à des orientations d’une autorité européenne de supervision puisse être sanctionné pour le non-respect d’actes juridiques obligatoires applicables sur le périmètre et l’objet desdites orientations ? Ceci ne semble pas exclu, même si ce cas de figure ne semble pas avoir encore été jugé. Si une décision devait aller à ce sens, voilà qui limiterait grandement l’intérêt des orientations à l’objectif principal d’harmoniser les pratiques de supervision plutôt qu’à assurer la conformité aux dispositions obligatoires. Auquel cas, les autorités compétentes en charge de la supervision seraient les principales intéressées aux orientations, contrairement aux établissements assujettis qui demeureraient uniquement évalués au regard de la règle de droit.
Sur un autre plan, on relèvera que les actes fondateurs des deux autres autorités de supervision, que sont l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) [2] et l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP) [3] sont rédigés en termes quasi-identiques, à l’exception bien entendu des acteurs et des actes de base qui y sont visés et qui confèrent des tâches à chaque autorité considérée, en application de l’approche sectorielle traditionnelle pour le droit de l’Union européenne. Sous réserve de ces spécificités, on comprend donc que les interprétations et les principes développés par l’arrêt de la CJUE à l’occasion des Orientations émises par l’ABE, sont transposables aux orientations émises par l’AEMF et par l’AEAPP. n
Orientations – Autorités européennes de supervision – compétence
– recours – valeur juridique – champ d’application.
[1] . Règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/78/CE de la Commission.
[2] . Règlement (UE) n° 1095/2010 du Parlement européen et du conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/77/CE de la Commission.
[3] . Règlement (UE) n° 1094/2010 du Parlement européen et du conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/79/CE de la Commission.
