La décision rendue le 28 avril 2021 par la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) (ci-après la Commission) dans le prolongement de l’enquête ayant porté « sur l’information financière et le marché du titre de la société Marie Brizard Wine & Spirits », illustre assez bien l’un des paradoxes qu’incarne l’actuel contentieux réglementaire français des abus de marché. Si l’organe répressif punit de plus en plus fréquemment et sévèrement les auteurs de manquements d’initié, de diffusions d’informations fausses ou trompeuses et de manipulation de cours, il semble refuser d’intégrer complètement les garanties processuelles qui doivent encadrer son action, comme les investigations sur lesquelles elle repose.
Cette affaire, singulière à bien des égardssur le plan procédural (1.), nous semble en effet témoigner d’une forme de résistance dont fait parfois preuve la Commission, lorsqu’il s’agit de faire bénéficier le mis en cause de l’entièreté des droits fondamentaux que lui offre l’environnement normatif français en matière répressive (2.). Elle pourrait néanmoins alimenter une réflexion salutaire quant à la nécessité de clarifier les bases légales qui définissent la compétence contentieuse de la Commission (3.).
1. Une procédure exceptionnelle et révélatrice
Revenons en premier lieu sur les multiples rebondissements procéduraux auxquels a d’ores et déjà donné lieu cette instance.
Tout débute, assez classiquement en matière d’enquête sur opérations d’initiés, par une ordonnance du juge des libertés et de la détention de Créteil du 19 avril 2017, autorisant notamment les enquêteurs de l’AMF à effectuer une visite domiciliaire au siège de l’émetteur, à l’occasion de son Conseil d’administration programmé la semaine suivante. De façon moins prosaïque, l’ordonnance habilite les agents à se saisir de toutes pièces utiles à la manifestation de la vérité et « susceptible[s] de caractériser la communication ou l’utilisation d’une information privilégiée, […], quels qu’en soient la nature et le support, y compris […] des ordinateurs portables et des téléphones mobiles des représentants de Z P au Conseil d’administration » [1] de l’émetteur. Il s’agitlà d’une première difficulté processuelle, puisque lesdits « représentants » de l’entité étrangère « Z P » sont résidents marocains et n’incarnent qu’un actionnaire de l’émetteur, « de passage » dans ses locaux.
C’est donc sans grande surprise qu’à l’issue de la visite domiciliaire, cette ordonnance, comme le procès-verbal des opérations de visite et de saisie qu’elle a suscitées, sont déférés au premier président de la Cour d’appel de Paris.
L’AMF, à l’origine de la requête, et plus avant le juge des libertés pouvaient-ils assimiler un actionnaire étrangeret ses mandataires, tous domiciliés hors le territoire de la République et de passage sur les lieux visités, à leurs « occupant[s] » au sens de l’article L. 621-12 du Code monétaire et financier ? Question d’autant plus cruciale, qu’aux termes de cette disposition qui fonde « l’ingérence de l’autorité publique dans le droit le droit au respect de la vie privée et de la correspondance » [2] , seul cet occupant peut assister aux opérations de saisie et réellement influencer sur leur cours. Il prend connaissance des pièces dont la saisie est envisagée ; peut formuler des observations et réserves consignées au sein du procès-verbal qu’il signe à l’issue des opérations.
En l’espèce, la capacité d’enquêteurs de l’AMF en visite domiciliaire à saisir des informations stockées sur les ordinateurs et téléphones portables de personnes ne résidant pas en France soulevait également des questions de compétence et de territorialité. En effet, les opérations de saisie litigieuses ont ici porté sur des pièces détenues par des résidents marocains non domiciliés en France. Dès lors, pour être valablement appréhendées par l’AMF, ces éléments probatoires n’auraient-ils pas dû transiter par un mécanisme de coopération internationale ? Il nous semble qu’en faisant droit à l’interprétation de la notion d’occupant soutenue par les juges du fond et l’AMF, la Cour de cassation aurait pu ouvrir la voie, certes indirectement, à une forme decontournement des règles de territorialité voire de souveraineté qui, classiquement, président aux investigations diligentées par les autorités publiques.
Fort heureusement, la Haute juridiction ne s’y est pas trompée. À rebours dudélégué du premier président de la Cour d’appel de Paris, qui avait considéré que « l’occupant des lieux » pouvait se définir comme « la personne se trouvant à l’intérieur de ce local au moment de la visite » [3] , la Cour de cassation invalide l’autorisation de saisie litigieuse. Dans deux arrêts du 14 octobre 2020 publiés au bulletin, elle pose très clairement l’interprétation de l’article L. 621-12 qui doit prévaloir : « seuls sont saisissables les documents et supports d’information qui appartiennent ou sont à la disposition de l’occupant des lieux, soit la personne qui occupe, à quelque titre que ce soit, les locaux dans lesquels la visite est autorisée, à l’exclusion des personnes de passage au moment de la visite domiciliaire, ce passage serait-il attendu [4] . »
Mais revenons à la procédure ici en cause… Sans attendre l’issue des recours initiés contre les opérations de saisie, en octobre 2019, le Collège de l’AMF décide d’engager des poursuites à l’encontre des personnes physiques et morales directement concernées par les pièces saisies. Il renvoie ainsi l’actionnaire (alors majoritaire) de Marie Brizard Wine & Spirit et ses deux représentants devant la Commission, pour y répondre de griefs tenant, principalement, à l’utilisation, la transmission ou la réalisation d’une recommandation d’investissement portant, selon les cas, sur une ou plusieurs informations privilégiées concernant cet émetteur.
Au mois de mai 2020, le rapporteur désigné par la présidente de la Commission à l’effet d’instruire l’affaire,décide de convoquer ces derniers en audition. Seulement voilà, compte tenu des restrictions liées à l’épidémie de Covid-19, les mis en cause se trouvent dans l’incapacité de quitter leur résidence, située au Maroc. Il leur est donc proposé – conformément à une pratique existante sans être usuelle – de répondre à des questionnaires écrits, ce qu’ils acceptent. La séance de la Commission doit alors se tenir le 16 octobre 2020.
Mais à quelques jours de l’audience, le contexte sanitaire dégradé rend à nouveau tout déplacement du Maroc vers la France extrêmement difficile. Les mis en cause sollicitent donc le report de la séance à une date ultérieure, sa tenue par visioconférence ou, à défaut, l’autorisation d’y être représentés par leur conseil. En réponse, la présidente les informe de ce qu’elle entend maintenir la séance, « que la visioconférence [est] impossible et que la meilleure solution [est], comme ils le proposaient eux-mêmes, de donner mandat plein et entier à leur conseil » [5] . Mais les mis en cause insistent. Ils adressent un nouveau courrier à la présidente, réitérant leur demande de report, motivée par des restrictions de voyage qui compromettent leur faculté de participer personnellement à la séance de la Commission.
Le 9 octobre 2020, la présidente accepte finalement de reporter la séance,« à titre exceptionnel ». Bien lui a pris songeront certains, puisque cinq jours plus tard, le 14 octobre 2020, interviennent les arrêts de la chambre commerciale évoqués ci-avant, qui annulent les ordonnances rendues par le premier président le 4 avril 2018 et par suite, invalident les opérations de visite et de saisie litigieuses.
Mais là encore, nonobstant les incertitudes générées par la cassation avec renvoi et la persistance d’une crise sanitaire mondiale, fin janvier 2021, les mis en cause sont à nouveauconvoqués pour une séance de la Commission fixée au 26 mars 2021. Leur conseil demande aussitôt à la Commission de surseoir à statuer, tant que ses clients resteront dans l’incapacité de « se rendre en France dans des conditions sanitaires satisfaisantes et que la cour d’appel de Paris n’aura pas statué » [6] sur les conséquences de la cassation.
S’ensuivront plusieurs échanges entre le conseil des mis en cause et la présidente de la Commission, à l’issue desquels cette dernière décidera de maintenir la séance, en dépit de la production d’un certificat médical censé attester de l’incapacité d’une mise en cause « à prendre l’avion », et de la volonté expressément réitérée par cette dernière d’assister personnellement à la séance, notamment en regard du montant significatif des sanctions pécuniaires proposées par le Collège à son encontre, comme à celui de la société qu’elle dirige.
Curieusement, la Commission ne paraît pas avoir explicitement répondu à la question de savoir si la communication aux débats d’un élément probatoire, a priori non contesté dans son intégrité et soutenant l’incapacité provisoire d’un mis en cause à assister à sa séance, devait en susciter le report, en particulier sur le fondement de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et du citoyen (CSDH). Cet enjeu fondamental a-t-il été débattu devant la Commission ? Nous l’ignorons. Il semble cependant qu’en séance, les débats se soient concentrés sur l’opportunité, pour la Commission, de surseoir à statuer jusqu’à la décision du premier président de la Cour d’appel, à intervenir sur renvoi ; à tout le moins, d’écarter certaines pièces de la procédure, compte tenu de l’invalidation des saisies prononcée à hauteur de cassation.
La Commission a en tout cas considéré qu’il n’y avait pas lieu de surseoir dès lors que si « le premier président de la cour d’appel de Paris doit se prononcer, sur renvoi après cassation, sur la validité des opérations de saisie réalisées le 25 avril 2017, il appartient à la commission de statuer sur les conséquences de cette cassation sur la présente procédure et il ne serait pas d’une bonne administration de la justice d’attendre pour ce faire que le premier président ait statué alors que les faits et l’ouverture de l’enquête remontent à six ans, et que la séance a déjà été reportée une fois ».
En refusant de surseoir et en s’opposant au report de sa séance sur le fondement d’un objectif de bonne administration et de célérité de la justice, il nous semble que la Commission a fait abstraction d’une dimension essentielle du droit à un procès équitable : la faculté offerte au mis en cause d’être entendu par le tribunal, en amont de sa décision. L’enjeu paraît d’autant plus saillant et l’omission plus flagrante en l’espèce, que la Commission a infligé aux trois intéressés des sanctions pécuniaires de 10, 6 et 2 millions d’euros, exceptionnellement sévères au vu de sa pratique décisionnelle en matière d’opérations d’initié ; soit, la plus importante pénalité financière jamais prononcée contre une personne morale pour sanctionner de tels manquements [7] . Et, s’agissant de la résidente marocaine condamnée à régler la somme de 6 millions d’euros, de l’une des trois sanctions pécuniaires les plus élevées jamais mises à la charge de personnes physiques en matière d’opérations d’initiés [8] .
2. Le mis en cause doit pouvoir être vu et entendu par la Commission des sanctions
En définitive, la Commission, dont chacun sait de longue date qu’au sens de la CSDH, elle agit en qualité de Tribunal [9] statuant sur le bien-fondé d’une accusation en matière pénale, a condamné une personne morale et deux personnes physiques à des sanctions pécuniaires d’un niveau historique, sans qu’à aucun moment les intéressés, qui souhaitaient assister à la séance, n’aient pu être entendus postérieurement à l’engagement des poursuites.
Or, dans la sphère pénale ou quasi répressive, la faculté du mis en cause d’être entendu par son tribunal en amont de toute décision, est expressément garantie par le droit au procès équitable que consacre l’article 6 de la CSDH.
La réticence de la Commission à mettre en œuvre ce droit de la défense pourtant fondamental interpelle d’autant plus, que si l’objectif de célérité de la justice [10] entretient un lien direct avec la notion de « délai raisonnable », également consacrée par la Cour européenne au visa de l’article 6 [11] , il ne saurait supplanter le droit pour toute personne de voir « sa cause soit entendue » par un tribunal avant qu’il ne statue « sur le bien-fondé de toute accusation en matière pénale ».
En outre, l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, au respect duquel la Commission est naturellement tenue, ne fait-il pas du « droit de toute personne d’être entendu avant qu’une mesure individuelle qui l’affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre », une composante indispensable du « Droit à une bonne administration » de la justice [12] ?
La position prétorienne dont témoigne l’affaire ici commentée surprend enfin, en ce qu’elle semble révéler une divergence manifeste de point de vue entre la Commission et la plus haute juridiction administrative française, quant à l’importance capitale de l’oralité des débats. En effet, quelques mois avant la décision du 28 avril 2021, le juge des référés du Conseil d’État suspendait l’article 2 de l’ordonnance du 18 novembre 2020, qui autorisait un recours à la visioconférence devant la Cour d’assises sans l’accord de l’accusé [13] . Dans son ordonnance du 27 novembre 2020, le Conseil d’État estime que ces dispositions portent « une atteinte grave et manifestement illégale aux droits de la défense et au droit à un procès équitable », notamment dans la mesure où « la gravité des peines encourues et le rôle dévolu à l’intime conviction des magistrats et des jurés confèrent une place spécifique à l’oralité des débats ». Le 12 février 2021, cette suspension a été étendue à l’ensemble des juridictions pénales.
Au demeurant, la Commission paraît être parfaitement consciente de l’enjeu crucial que matérialise la participation du mis en cause à sa séance, puisqu’elle s’appuie elle-même régulièrement sur la circonstance qu’il ait pu faire « valoir ses moyens de défense de fait et de droit lors de [sa]séance publique », ou y « exposer sa cause », pour écarter des moyens tirés d’atteintes aux droits de la défense durant la phase d’enquête [14] .
En réalité, dans un contexte où la Commission n’offrait pas même au mis en cause la possibilité de s’exprimer ou de réagir en séance par le biais d’une visioconférence, son refus de surseoir à statuer laisse perplexe.
3. Faut-il clarifier le statut de la Commission et les bases normatives qui encadrent sa compétence ?
Au-delà de cette fin de non-recevoir opposée aux mis en cause, le fait que la présidente ait pu qualifier « d’impossible » le recours à la visioconférence interpelle tout particulièrement les auteurs. Cette impossibilité découle-t-elle de l’absence, au sein du Code monétaire et financier, d’une disposition légale habilitant expressément la Commission à recourir à ce moyen technique ?
L’ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre administratif, auxquelles la Commission pourrait s’apparenter, autorisait pourtant précisément ces juridictions à tenir leurs audiences « en utilisant un moyen de télécommunication audiovisuelle permettant de s’assurer de l’identité des parties et garantissant la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats », ou à défaut, « tout moyen de communication électronique », pendant toute la durée de l’état d’urgence sanitaire [15] .
Pourquoi la Commission, notamment « qualifiée de juridiction au sens de l’article 207 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » [16] , aurait-elle fait exception ?
Soulignons, en outre, qu’afin « de permettre la continuité de l’activité des juridictions pénales essentielle au maintien de l’ordre public » [17] , les juridictions pénales ont eu recours à la visioconférence, à l’instar des juges civils ou consulaires [18] durant la crise sanitaire.
Cette incapacité opposée par la Commission d’avoir exceptionnellement recours à une visioconférence pourtant réclamée par les mis en cause, objectivement justifiée par leur domiciliation, leur état de santé et les contraintes inhérentes au contexte sanitaire alors en vigueur, intrigue décidément. Qui plus est, lorsque, à notre connaissance, l’AMF dispose des moyens techniques qu’appelle un tel dispositif et que le Code monétaire et financier autorise ses enquêteurs à y recourir depuis le 6 juillet 2018 [19] …
Le statut particulier de la Commission ou les textes encadrant son action l’en empêchaient-ils ? Quelles seront les conséquences de cette atteinte au droit à un procès équitable que nous paraît incarner la décision ici commentée ? À suivre… n
[1] . CA Paris, Pôle 5, chambre 15, 4 avril 2018, n° 17/09697.
[2] . Cass. com. 14 octobre 2020, n° 18-17.174 et n° 18-15 840.
[3] . CA Paris, Pôle 5 - chambre 15, 4 avril 2018, n° 17/09697.
[4] . Cass. com. 14 octobre 2020, n° 18-17.174.
[5] . AMF, Com. sanct., 28 avril 2021, SAN-2021-06.
[6] . Ibid.
[7] . Jusqu’ici les sanctions les plus importantes en matière de manquement d’initié étaient celles infligées aux sociétés Elliott Management Corporation et Elliott Advisors UK Ltd, d’un montant de 8 millions d’euros chacune, AMF, Com. sanct., 25 avril 2014, SAN-2014-03.
[8] . AMF, Com. sanct., 18 octobre 2013, SAN-2013-22 et AMF, Com. sanct., 20 novembre 2008, SAN-2009-09.
[9] . Com. 9 avril 1996, n° 94-11.323 ; CE Sect. 3 décembre 1999, Didier ; CE 4 février 2005, Sté GSD Gestion.
[10] . La Commission s’y réfère pour rejeter la demande de sursis à statuer, AMF, Com. sanct., 28 avril 2021, SAN-2021-06, voir § 9.
[11] . CEDH 8 févr. 2018, Goetschy c/ France, req. n° 63323/12.
[12] . En vertu de l’article 6 du Traité sur l’Union européenne, la Charte des droits fondamentaux a une valeur identique à celle des traités et « les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux »
[13] . Ordonnance n° 2020-1401 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière pénale.
[14] . Notamment en ce sens, AMF, Com. sanct., 25 avril 2019, SAN-2019-05 et AMF, Com. sanct., 14 décembre 2018, SAN-2018-17.
[15] . Ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre administratif.
[16] . AMF, Com. sanct., 11 décembre 2019, SAN 2019-17.
[17] . Ordonnance n° 2020-1401 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière pénale.
[18] . Ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété.
[19] . Article R. 621-34 du Code monétaire et financier.
