Voilà longtemps désormais qu’a commencé de se brouiller la frontière entre directive et règlement et entre harmonisation et uniformisation. L’une des raisons tient certainement à l’avènement de la catégorie des directives dites d’harmonisation maximale, dont l’enjeu est d’assurer une transposition assurant un identique niveau de protection des intérêts identifiés par le texte dans l’ensemble des États membres. Une difficulté peut alors surgir consistant à savoir si, au sein d’une unique directive, certains pans de celle-ci peuvent être d’harmonisation maximale là où d’autres maintiendraient aux États une certaine marge d’appréciation emportant la possibilité élévation du niveau de protection dans certains droits nationaux. À cet égard, la rédaction du considérant 9 de la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2008, concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil ne pouvait que susciter des incertitudes dont l’arrêt Schyns vient révéler la très grande portée. Il y est en effet énoncé qu’« une harmonisation complète est nécessaire pour assurer à tous les consommateurs de la Communauté un niveau élevé et équivalent de protection de leurs intérêts et pour créer un véritable marché intérieur. Par conséquent, les États membres ne devraient pas être autorisés à maintenir ou introduire des dispositions nationales autres que celles prévues par la présente directive ». Affirmation toutefois immédiatement nuancée par la phrase suivante : « cependant, une telle restriction ne devrait s’appliquer que dans le cas où il existe des dispositions harmonisées dans la présente directive. En l’absence de telles dispositions harmonisées, les États membres devraient cependant être libres de maintenir ou d’introduire des dispositions législatives nationales ». À suivre le considérant 9, une distinction doit donc être opérée entre les dispositions harmonisées figurant dans la directive emportant une transposition « à l’identique », ainsi que l’impose l’article 22, et les autres, autorisant les États membres à introduire des règles « nationales », soit, sans doute, des dispositions ajoutant, complétant et renforçant la protection issue de la directive mais en cohérence avec ses objectifs.
Comment alors identifier l’un et l’autre type de dispositions pour délimiter d’après le droit de l’Union les obligations incombant aux prêteurs ? La question est cruciale est a reçu une réponse libérale de la Cour de Justice le 6 juin 2019 à propos de l’étendue de l’information précontractuelle qui doit être délivrée par le prêteur reconnue à l’article 5, § 6, et de l’obligation qui lui est faite d’évaluer la solvabilité du consommateur. En l’espèce, un particulier avait souscrit un emprunt auprès d’une banque afin de financer sur dix ans l’achat et l’installation de panneaux photovoltaïques auprès d’une entreprise qui fut déclarée en faillite au bout de quatre années. L’emprunteur saisit alors la justice de paix compétente en Belgique en demandant la résiliation du contrat de prêt, aux torts du prêteur, invoquant que le prêt excédait ses facultés de remboursement, en contrariété avec la loi belge relative au crédit à la consommation du 12 juin 1991. Dans sa version applicable aux faits de l’espèce, celle-ci comportait deux dispositions allant au-delà de la teneur de la directive concernant les obligations du prêteur, qui firent l’objet des questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi.
En premier lieu, si la loi belge reprenait en substance les exigences de l’article 5, § 6, de la directive concernant l’obligation pour le prêteur et les éventuels intermédiaires de fournir au consommateur les explications adéquates lui permettant de déterminer si le contrat proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière[1], son article 15 allait au-delà, en mettant à la charge du prêteur une obligation de s’informer auprès du consommateur pour déterminer l’offre de crédit la mieux adaptée au regard de sa situation et du but poursuivi. Il y a là davantage qu’une différence d’intensité dans l’obligation mise à la charge du prêteur. Là où la directive se limite à mettre le consommateur en mesure d’évaluer si le crédit lui est adapté, le droit belge impose au professionnel des diligences pour déterminer l’offre la mieux adaptée. D’une information exhaustive sous la forme de la délivrance de renseignements, on passe à une obligation de s’informer pour élaborer une information personnalisée qui voisine avec un véritable conseil. Sur la base d’une analyse des différentes versions et travaux préparatoires de la directive (pts. 26-28), la Cour de justice conclut à la conformité du droit belge au droit de l’Union compte tenu de la marge de manœuvre ouverte par la rédaction de la dernière phrase de l’article 5, § 6, aux termes de laquelle « les États membres peuvent adapter les modalités d›octroi et l›étendue de cette assistance, et établir l›identité de la personne qui la fournit, en fonction du contexte particulier dans lequel le contrat de crédit est proposé, de la personne à qui il est proposé, et du type de contrat de crédit proposé ». Le raisonnement consiste pour la Cour à observer que s’il résulte de l’histoire du texte et de ses finalités que la délivrance d’une information ne saurait suffire à protéger le consommateur et qu’une assistance supplémentaire est requise de la part du prêteur, les degrés de cette assistance à la décision relèvent de la marge d’appréciation des États, autorisant ainsi l’édiction d’une obligation de recherche de l’offre la mieux adaptée. En effet, conclut la Cour (pt 34), « l’obligation de fournir une telle information n’est pas de nature à remettre en cause le principe selon lequel le consommateur est responsable de la décision finale de conclure le contrat de crédit qu’il souhaite parmi ceux qui lui sont présentés par le prêteur au stade précontractuel ».
Si cette dernière affirmation ne prête guère à discussion concernant l’obligation de recherche d’une offre adaptée, elle appelle plus d’effort d’analyse concernant, en second lieu, l’alinéa 2 de l’article 15 de la loi belge, aux termes de laquelle « le prêteur ne peut conclure de contrat de crédit que si, compte tenu des informations dont il dispose ou devrait disposer, notamment sur la base de la consultation visée par l’article 9 de la loi du 10 août 2001 relative à la Centrale des crédits aux particuliers, et sur la base des renseignements visés à l’article 10, il doit raisonnablement estimer que le consommateur sera à même de respecter les obligations découlant du contrat ». L’obligation faite au prêteur de refuser de contracter est-elle contraire aux dispositions de la directive dont ne résulte, selon les articles 5, § 6, et 8, § 1[2], qu’une simple obligation d’évaluer la solvabilité de l’emprunteur ? Si les questions préjudicielles ne visaient en effet que l’article 5, § 6, la Cour a suivi les conclusions de Mme l’avocate générale (pt 38 de l’arrêt et pt 66 des conclusions de Mme Juliane Kokott) pour estimer que les dispositions du droit belge imposaient l’interprétation de la portée de l’obligation d’évaluer la solvabilité du consommateur en complétant ainsi la lecture du dispositif faite par la juridiction de renvoi. Or, l’article 8 de la directive ne fixe aucune obligation au prêteur lui imposant de refuser la conclusion du contrat, d’autant plus que, couplé avec l’article 5, § 6, c’est, en définitive au consommateur de déterminer si l’offre de crédit lui est adaptée.
Sans doute peut-on, à cet égard, trouver artificielle l’affirmation de la Cour selon laquelle à défaut de toute précision dans le texte, le comportement du prêteur consécutif au contrôle de solvabilité ne rentre pas dans le champ d’application de la directive (pt 43). En effet, la logique d’harmonisation maximale pouvait conduire à suivre une lecture du texte le ramenant à une simple exigence formelle pour le prêteur. C’eût été cependant méconnaître les finalités de la directive et, dans le silence du texte, la Cour conduit une analyse de politique juridique qui convainc bien davantage que l’argument exégétique. Reprenant l’analyse faite des objectifs de la directive dans son arrêt Radlinger et Radlingerova[3] et ses autres précédents, la Cour rappelle (pts 28 et 41) que l’obligation d’évaluation de la solvabilité de l’emprunteur vise à protéger les consommateurs contre les risques de surendettement et d’insolvabilité et rejoint ainsi à l’objectif plus général d’une protection élevée des consommateurs dans le marché intérieur. La Cour s’appuie en outre sur l’autre pilier du dispositif de protection des consommateurs que constitue la directive 2014/17 en matière de crédit immobilier qui, postérieure à la crise financière, comporte à son article 18, § 5, a), une obligation pour le prêteur de ne conclure le contrat que « si le résultat de l’évaluation de la solvabilité indique que les obligations découlant du contrat de crédit seront vraisemblablement respectées conformément à ce qui est prévu par ledit contrat » (pt 46 de l’arrêt). Il était d’ailleurs possible d’aller, ainsi que l’avocate générale l’avait fait dans ses conclusions au sujet de l’offre la mieux adaptée (pt 44)[4], au-delà des contrats de crédit pour observer que se diffuse, parmi les techniques de protection dans les services financiers, la figure du contrat refusé. C’est bien une semblable obligation qui était édictée depuis la première directive MIF 2004/39/CE[5] à la charge du prestataire de services d’investissement consistant à refuser de prester les services de conseil en investissement et de gestion de portefeuille lorsqu’il n’a pu se procurer les informations nécessaires à l’évaluation de la situation de l’investisseur[6].
Il s’agit là d’une entorse à la liberté contractuelle qui, bien que justifiée, connaît des alternatives dans l’ordre des sanctions qui peuvent se montrer particulièrement comminatoires, à l’instar de celle prévue en droit français à l’article L. 341-2 du Code de la consommation, faisant déchoir le prêteur de son droit aux intérêts à défaut d’avoir vérifié la solvabilité de l’emprunteur, sanction dont la conformité au droit de l’Union a déjà été admise par la Cour de justice[7].
Elle appelle une précision supplémentaire aux motifs de la Cour de justice concernant l’exigence d’une détermination par le consommateur de l’offre de crédit qui lui convient au sens de l’article 5, § 6. Avec le refus de contracter, il n’est pas tant question pour le prêteur de déterminer les conditions du contrat que de pouvoir établir à l’avance les conditions auxquelles le contrat de crédit sera formé. Le raisonnement du législateur belge approuvé par la Cour de justice est ainsi le suivant : l’emprunteur doit décider que l’offre que lui convient, dans l’attente que le prêteur accepte de conclure le contrat après vérification de sa solvabilité.
Par la latitude qu’elle confère aux États membres, la Cour de justice vient ici donner préséance aux objectifs sur la lettre d’un texte qui se voulait pourtant d’harmonisation maximale, venant ainsi souligner son caractère rétrospectivement lacunaire. Si l’analogie faite avec le crédit immobilier permet de faire en quelque sorte rétroagir au crédit à la consommation les enseignements de la crise financière dans la détermination des obligations des prêteurs, il faut admettre que la méthode cadre mal avec un texte soi-disant d’harmonisation maximale et impérative.
Protection des consommateurs – Directive 2008/48/CE – Obligation pour le prêteur de rechercher le crédit le mieux adapté – Obligation pour le prêteur de s’abstenir de conclure le contrat de prêt en cas de doutes sur la solvabilité du consommateur.
[1] . En droit français, la transposition est opérée à l’article L. 312-14 du Code de la consommation.
[2] [2] . « Les États membres veillent à ce que, avant de conclure le contrat de crédit, le prêteur évalue la solvabilité du consommateur, à partir d’un nombre suffisant d’informations, fournies, le cas échéant, par ce dernier et, si nécessaire, en consultant la base de données appropriée. Les États membres dont la législation prévoit l’évaluation obligatoire par le prêteur de la solvabilité du consommateur sur la base d’une consultation de la base de données appropriée peuvent maintenir cette obligation. » Disposition transposée en droit français à l’article L. 312-16 du Code monétaire et financier.
[3] . CJUE 21 avril 2016, Affaire C-377/14, Ernst Georg Radlinger et Helena Radlingerová c/ Finway a.s., pt 61.
[4] . Pt 44 : « Bien qu’un conseil personnalisé au consommateur allant au-delà de l’explication de l’information précontractuelle ne semble pas préjudiciable à cet objectif, une comparaison avec d’autres instruments du droit dérivé régissant la distribution des services financiers montre néanmoins que le législateur de l’Union établit une distinction entre, d’une part, la communication précontractuelle de l’information et son explication et, d’autre part, les conseils personnalisés. La directive 2014/17/UE, par exemple, prévoit également des obligations d’information et des obligations précontractuelles, mais elle établit une distinction plus nette entre les débiteurs desdites obligations et comporte, dans un article spécifique, une exigence d’explication correspondant à l’article 5, paragraphe 6, de la directive 2008/48. Les services de conseil, en revanche, font l’objet d’une disposition distincte. Dans un autre domaine d’activité, le “conseil en investissement” est envisagé comme une activité réglementée dans le cadre des règles de protection des investisseurs de la directive 2014/65/UE (35) dite “MiFID II”. La directive (UE) 2016/97, qui envisage également le conseil comme une activité réglementée du distributeur de produits d’assurances, repose sur une approche similaire. Cela semble approprié dans la mesure où l’obligation de fournir un conseil personnalisé au consommateur, à l’investisseur ou au preneur d’assurance devrait être modulée en fonction du statut juridique de son débiteur. En revanche, l’obligation d’explication en vertu de l’article 5, paragraphe 6, de la directive 2008/48 vise indifféremment les prêteurs et les intermédiaires de crédit. »
[5] . Article 19, § 4, précisé par l’article 35, § 5, de la directive 2006/73/CE du 10 août 2006, et repris aujourd’hui à l’article 25, § 2, de la Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE.
[6] . Article L. 533-13, I, alinéa 2, du Code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à l’Ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchés d’instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement. L’exigence est désormais implicite et résulte de l’article 25, § 2, de la directive 2014/65/UE et de l’article L. 533-13, I du Code monétaire et financier.
[7] . CJUE 27 mars 2014, aff. C‑565/12, LCL Le Crédit Lyonnais SA c/ Fesih Kalhan : Banque et Droit n° 155, mai-juin 2014, p. 33, obs. Th. Bonneau.
