Les dépositaires d’organismes de titrisation (OT) sont soumis à un régime spécifique posé par les articles L. 214-175-2 et suivants et D. 214-229 (devenu D. 214-233) du Code monétaire et financier, explicités par le chapitre III bis du titre II du livre III du règlement général de l’AMF (art. 323-42 à 323-64) ainsi que par la position AMF DOC-2011-021. Adapté aux spécificités de ces organismes tenant notamment à leurs actifs éligibles (créances), ce régime s’inspire en partie de celui applicable aux dépositaires d’organismes de placement collectif (OPC).
La décision de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) du 4 novembre 2024 (décision n° 10) statue pour la première fois sur des manquements par un dépositaire d’OT à ses obligations professionnelles. Les faits concernaient un fonds commun de titrisation (FCT), ayant pour objet d’acquérir des créances détenues par des petites et moyennes entreprises (PME) et de financer l’acquisition de ces créances, géré par une société de gestion et conseillé par un conseiller en investissements financiers. La commercialisation du FCT était confiée à une autre société de gestion. Le FCT avait pour dépositaire un établissement de crédit qui exerçait une activité de dépositaire d’OPCVM et de FIA, dont des OT pour une partie marginale. Or, pendant la période de commercialisation du fonds, il est apparu que des créances non éligibles et frauduleuses figuraient à l’actif d’un OT. La Commission des sanctions a considéré que l’ensemble des personnes mises en cause avaient commis de nombreux manquements à leurs obligations professionnelles en lien avec l’activité de ce fonds. La Commission des sanctions a infligé des sanctions pécuniaires aux différents acteurs pour un montant total important (5 670 000 euros), ainsi que deux interdictions d’exercer pendant deux ans des fonctions de gestion au sein d’une société de gestion de portefeuille pour les dirigeants et deux blâmes2. Elle a prononcé à l’encontre du dépositaire une sanction pécuniaire d’un montant de 800 000 euros.
Les présentes observations seront limitées à l’analyse des manquements de ce dernier. La notification de griefs lui avait reproché le fait de n’avoir pas respecté ses obligations dans le cadre du suivi de son client, la société de gestion du FCT, ni exercé de façon diligente et professionnelle sa mission de conservation des actifs du FCT et de vérification de l’existence des créances, ainsi que la défaillance de son contrôle de la régularité des décisions de gestion de la société de gestion, et de celle de son dispositif de contrôle interne. Si l’un des apports de la décision du 4 novembre 2024 réside dans la précision des règles applicables au dépositaire d’OT (1), celle-ci n’en intéresse pas moins les missions du dépositaire (2) et les règles d’organisation (3).
À titre liminaire, la Commission des sanctions de l’AMF s’est prononcée sur l’application de certaines règles au dépositaire d’OT. En effet, en tant qu’établissement de crédit, agréé par ailleurs pour la fourniture de services d’investissement, le dépositaire revêt différentes qualités, qu’il importait de veiller à distinguer.
S’agissant, en premier lieu, des règles relatives au dépositaire de fonds d’investissement alternatifs (FIA) de la directive 2011/61/UE, dite directive AIFM et du règlement délégué (UE) n° 231/2013, dit règlement délégué AIFM, la décision énonce, en principe, que ces textes ne s’appliquent pas aux « structures de titrisation ad hoc » et à leur dépositaire (pt 814). En effet, le point g) du paragraphe 3 de l’article 2 de cette directive exclut expressément ces structures3. En droit interne, il résulte des dispositions de l’article L. 214-167 du Code monétaire et financier, que le régime général des FIA n’est pas applicable par principe aux OT. De même, le régime des dépositaires d’OT (relevant du chapitre III bis du titre II du livre III du règlement général de l’AMF) est, par principe, distinct de celui des dépositaires de FIA (relevant du chapitre III du titre II du livre III du règlement général de l’AMF).
Toutefois, l’arrêté du 29 mars 20214 a modifié les dispositions du chapitre III bis du règlement général de l’AMF relatif au régime applicable aux dépositaires d’OT relevant du I de l’article L. 214-167 du Code monétaire et financier, en s’inspirant de celui applicable aux FIA tout en l’adaptant aux spécificités du fonctionnement des OT. Il va jusqu’à prévoir, à l’article 323-49 du règlement général de l’AMF, que le dépositaire d’OT applique les dispositions des articles 92, 93 et 95 à 97 du règlement délégué AIFM.
Il convient toutefois de tenir compte du droit transitoire. En effet l’alinéa 2 de l’article 323-42 du règlement général de l’AMF a introduit un régime dérogatoire à l’application des nouvelles règles sous certaines conditions posées par l’article 5 de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 20175. Au nombre celles-ci figure, outre la constitution de l’OT avant le 1er janvier 2020, l’absence de modification de leur règlement ou leurs statuts depuis le 3 janvier 2018 sur les points mentionnés par l’ordonnance. En l’espèce, le règlement du FCT litigieux, qui avait été constitué en 2016 avait été modifié à deux reprises postérieurement au 3 janvier 2018 sur les caractéristiques des actifs éligibles, de sorte qu’en application combinée des dispositions des articles 323-42 et 323-49 du règlement général de l’AMF, l’article 92, paragraphe 1 du règlement délégué AIFM était applicable au dépositaire mis en cause, s’agissant de son obligation de disposer en permanence de moyens, notamment humains et matériels, d’un dispositif de conformité et de contrôle interne, d’une organisation et de procédures en adéquation avec l’activité exercée à compter du 23 avril 2021 (pt 825).
En second lieu, la Commission des sanctions écarte les règles issues du règlement délégué (UE) n° 2017/565, dit règlement délégué MIF 2 (art. 22), ainsi que les articles L. 533-10 du Code monétaire et financier et 312-1 du règlement général de l’AMF issues de la transposition de la directive 2014/65/UE, dite directive MIF 2, dans le cadre l’activité de dépositaire. En effet, dès lors que les reproches de la poursuite au titre du grief relatif au dispositif de contrôle interne du dépositaire portent sur son activité de dépositaire d’OT et non sur la fourniture de services d’investissement, ces textes, qui ne visent que les prestataires de services d’investissement et non les dépositaires6, ne sont pas applicables à ces derniers. En outre, « si l’activité de dépositaire suppose, en application de l’article L. 214-10-1 du Code monétaire et financier, une habilitation à exercer l’activité de tenue de compte-conservation qui fait partie des “services connexes aux services d’investissement”, ces services connexes n’entrent pas dans le champ de la réglementation relative aux services d’investissement dès lors que l’article L. 531-1 du Code monétaire et financier dispose que cette prestation de service est libre dans le respect des dispositions législatives et réglementaires applicables à chacun de ces services ». La décision analysée fait ainsi une application orthodoxe de l’approche « en silo » ou « par métier », qui est celle du droit de l’Union. On observera que l’activité de dépositaire d’organismes de placement collectif, qu’ils soient ou non coordonnés au niveau de l’Union, est écartée explicitement par l’article 2, paragraphe 1, point i)7 de la directive MIF 2.
Enfin, la méconnaissance des articles L. 511-55 du Code monétaire et financier et 12 de l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et de services d’investissement soumises au contrôle de l’ACPR relève de la compétence exclusive de la Commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et non de celle de la Commission des sanctions de l’AMF.
L’article L. 214-175-2 du Code monétaire et financier met à la charge du dépositaire d’OT les fonctions ou missions de la garde des actifs et de contrôle de la régularité des décisions de la société de gestion relatives à cet organisme.
Pour ce qui concerne sa mission de garde des actifs, l’article L. 214-175-4 du Code monétaire et financier dispose que le dépositaire :
« 1° Assure, dans les conditions fixées par le règlement général de l’[AMF], la conservation des instruments financiers enregistrés sur un compte ouvert dans ses livres et de ceux qui lui sont physiquement livrés ;
2° Détient les bordereaux de cession de créance mentionnés au 2° du V de l’article L. 214-169 ou à l’article L. 313-23, effectue la tenue de registre des créances cédées par ce moyen, vérifie l’existence de ces mêmes créances sur la base d’échantillons et, sous réserve des dispositions de l’article L. 214-175-5, détient les actes dont résultent les créances. Lorsque la transmission des créances s’opère par un procédé informatique permettant d’identifier les créances, le bordereau est conservé sous forme électronique ;
3° Tient le registre des autres actifs et procède à des contrôles portant sur la réalité des actifs cédés ou acquis et des sûretés, garanties et accessoires qui y sont attachés. »
Ce texte est explicité par l’article D. 214-229 (puis D. 214-233) de ce code ainsi que par les articles 323-43 et 323-44 du règlement général de l’AMF. En l’espèce, la Commission des sanctions a caractérisé des manquements aux dispositions des articles D. 214-229, L. 214-175-4 et L. 214-175-5 du Code monétaire et financier et des articles 323-43, 323-44, 323-51 et 323-52 du règlement général de l’AMF qui témoignent d’un manque de diligence et de professionnalisme de la part du dépositaire dans sa mission de conservation des actifs du fonds et de sa trésorerie.
D’une part, elle a constaté des défaillances du dépositaire dans son obligation de conservation des bordereaux de cessions de créances et l’établissement des relevés de situation annuels : un certain nombre de bordereaux manquaient pour 81 cédants. Pour ce qui concerne l’établissement des attestations de tenue de position, elle précise ensuite qu’« en application des articles 323-44 et 323-52 du règlement général de l’AMF, le dépositaire est tenu d’attester des positions des actifs du fonds et par conséquent d’identifier les caractéristiques des actifs et leurs mouvements. Le respect de cette obligation suppose du dépositaire qu’il s’assure de la réalité de ces positions sur le fondement d’éléments autres que les seules déclarations de la société de gestion de portefeuille » (pt 898). Or, en l’espèce, le dépositaire n’a pu attester les positions qu’au regard des bordereaux de cessions de créances, seuls documents probants en sa possession. Il s’était contenté d’effectuer un simple rapprochement entre le rapport mensuel de la société de gestion et les relevés de comptes annuels du FCT pour établir les relevés de situation annuels.
D’autre part, au sujet de la conservation de la trésorerie de l’actif du FCT, la Commission des sanctions a posé en principe qu’« il résulte de la lecture combinée des articles D. 214-229 du code monétaire et financier et 323-43 du règlement général de l’AMF, d’une part, et de la position AMF DOC-2011-02, d’autre part, que le dépositaire d’un organisme de titrisation a l’obligation d’assurer la conservation des espèces détenues par ce dernier, le fonds ne pouvant ouvrir un compte espèces dans un établissement bancaire autre que son dépositaire qu’en cas de mandat confié à cet établissement par le dépositaire, conformément aux règles encadrant la délégation par le dépositaire de ses missions de conservation » (pt 903). En l’espèce, la trésorerie du FCT avait été placée auprès d’établissements d’un groupe bancaire sans que le dépositaire n’ait conclu un quelconque accord de délégation, même informel avec ces entités, de sorte qu’il ne pouvait se prévaloir de la pratique des « banques de règlement » visée par la position AMF DOC-2011-028.
Par ailleurs, la Commission des sanctions a relevé que l’obligation faite aux dépositaires d’OT de conduire des diligences de vérification de l’existence des créances n’a été introduite à l’article L. 214-175-4, II, 2° du Code monétaire et financier qu’à compter du 1er janvier 2020. Pour son application, ce texte renvoie aux précisions du règlement général de l’AMF, lesquelles n’ont été apportées que le 23 avril 2021, avec l’entrée en vigueur de l’article 323-59-1 du règlement général de l’AMF, qui détaille les critères devant être pris en compte par les dépositaires pour évaluer le risque d’inexistence des créances et pour déterminer les modalités des diligences de vérification de l’existence des créances. Aussi, ne pouvait-il être reproché au dépositaire de n’avoir pas réalisé de diligences de vérification avant cette date. S’il disposait contractuellement de la possibilité de le faire, « l’absence de mise en œuvre d’une simple faculté contractuelle ne peut suffire à caractériser un manquement [du dépositaire] à son obligation d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle » (pt 923).
S’agissant de sa mission de contrôle de la régularité des décisions de gestion de la société de gestion, le dépositaire doit, conformément aux articles L. 214-183 et L. 214-175-2 du Code monétaire et financier et des articles 323-47 et 323-61 du règlement général de l’AMF, établir un plan de contrôle interne qui définit la nature et la périodicité des contrôles effectués. Ce plan doit préciser les éléments sur lesquels doivent porter les contrôles. Ces contrôles, qui doivent être exercés a posteriori, doivent porter notamment sur le respect des règles d’investissement et de composition de l’actif des fonds. En l’espèce, le plan de contrôle prévoyait que le dépositaire devait vérifier l’exhaustivité des règles d’investissement et de composition des actifs réglementaires, lesquels incluaient l’éligibilité des actifs acquis par le FCT. Aussi, la Commission des sanctions a-t-elle valablement considéré que le dépositaire a manqué à son obligation en ne vérifiant pas les critères d’éligibilité des créances. En revanche, le plan n’exigeait pas la vérification de l’existence des créances à partir des documents contractuels associés à ces dernières.
Dans le cadre de cette mission de contrôle, le dépositaire doit mettre en place une procédure d’alerte relative aux anomalies constatées dans l’exercice de son contrôle, imposée par l’article 323-63 du règlement général de l’AMF. Il va de soi que cette procédure doit être suffisamment précise afin que ses collaborateurs puissent la mettre en œuvre en pratique. En l’espèce, la procédure a été jugée trop imprécise en ce qu’elle ne précisait pas les destinataires des demandes de régularisation et des mises en demeure. La Commission des sanctions a en outre relevé que les anomalies détectées par les équipes opérationnelles ne l’ont pas été par la fonction de conformité du dépositaire.
Le dépositaire d’OT doit respecter un certain nombre de règles d’organisation prévues par le Code monétaire et financier et le règlement général de l’AMF.
En premier lieu, il doit mettre en place une procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille, conformément à l’article 323-60 du règlement général de l’AMF. Cette procédure doit être complète et opérationnelle, ce qui suppose qu’elle détaille suffisamment les diligences devant être effectuées. En l’espèce, la procédure mise en place par le dépositaire a été jugée insuffisamment opérationnelle durant la période des manquements reprochés en ce que certaines versions de cette procédure ne mentionnaient pas la grille d’évaluation servant à établir la notation des sociétés, que d’autres versions, ultérieures, indiquaient seulement qu’il fallait générer la grille d’évaluation sans préciser l’incidence de la notation établie à l’issue de ce travail et, de façon plus générale, ne fournissaient aucune précision sur la façon d’analyser la documentation transmise par la société et celle de formaliser, dans le rapport de synthèse, les analyses effectuées et sur le système de notation au sein de la grille d’évaluation. Sa procédure, quelle que soit la version considérée, ne prévoyait pas de mesures permettant d’assurer le respect des modalités d’échange d’informations entre le dépositaire et la société de gestion.
Alors que l’article 323-60 du règlement général impose au dépositaire d’actualiser périodiquement les diligences d’entrée en relation, la Commission des sanctions relève, pour caractériser le manquement à cette obligation, le caractère lacunaire de la revue périodique de l’organisation et des procédures internes de la société de gestion et à l’actualisation tardive de ces diligences. Il est en outre reproché au dépositaire la mise en place tardive d’un protocole de communication avec la société de gestion, en violation de ce texte. En effet, le dépositaire n’a pas formalisé de convention écrite ayant pour objet d’encadrer l’échange d’informations avec la société de gestion avant mars 2020, les échanges de courriels et points de contacts étant dépourvus d’incidence à cet égard.
En second lieu, il était reproché au dépositaire d’avoir manqué à ses obligations relatives à son dispositif de contrôle interne. Le dépositaire d’OT doit, en application de l’article 323-49 du règlement général de l’AMF, « dispose(r) en permanence de moyens, notamment humains et matériels, d’un dispositif de conformité et de contrôle interne, d’une organisation et de procédures en adéquation avec l’activité exercée ». La Commission des sanctions a considéré comme caractérisée l’insuffisance des ressources affectées, uniquement en ce qui concerne l’insuffisance des moyens humains affectés à l’équipe de conformité en charge des contrôles de deuxième niveau de la fonction dépositaire au regard de l’étendue de son activité. Le dépositaire disposait en 2020 de 2,6 ETP (équivalent temps plein) affectés au contrôle de deuxième niveau de la fonction dépositaire (fonction de gestion des risques et fonction de conformité), dont 1,4 ETP spécifiquement affecté au contrôle de la conformité, alors que ses encours s’élevaient à plus de 50 milliards d’euros d’actifs en conservation (dont près de 20 milliards d’euros correspondant à des fonds dont il était dépositaire).
En revanche, le manquement aux dispositions des articles L. 214-75-2 du Code monétaire et financier et 323-51 du règlement général de l’AMF, qui imposent au dépositaire d’agir avec diligence, loyauté, équité et dans le respect de la primauté des intérêts de l’OT et de ses investisseurs n’était pas caractérisé en l’espèce. La poursuite n’a pas expliqué pas en quoi les carences du dépositaire dans la mise en œuvre des contrôles de premier niveau (fonction de contrôle opérationnel) témoigneraient de la méconnaissance de ces textes. n
