Par un arrêt du 9 janvier 2019, la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient rappeler les contraintes pesant sur le gestionnaire de portefeuille lors de l’entrée en relation avec son client[1]. Si, aujourd’hui, la directive Marché d’instruments financiers (MIF) encadre très précisément cette entrée en relation, il n’en demeure pas moins que les situations antérieures à son entrée en vigueur sont encore nombreuses et laissaient place à des interprétations divergentes. En l’espèce, une société confia, en 2005, un mandat de gestion de sa trésorerie à une société de gestion pour mettre en place une gestion financière dynamique de portefeuille. La dirigeante de la société avait refusé de répondre au questionnaire du professionnel pour évaluer sa compétence. En 2008, au cœur de la crise financière, deux OPC à effet de levier souscrits dans le cadre du mandat de gestion, perdirent une part importante de leur valeur. Le client invoque un manquement à l’obligation d’information et de conseil et assigne le gestionnaire en responsabilité civile. La cour d’appel, comme la Cour de cassation, rejettent les prétentions de l’investisseur sous mandat. La Haute juridiction estime en effet que la société de gestion de portefeuille « qui n’était pas tenue d’un devoir de conseil, mais devait seulement, en l’état des textes applicables, devant le refus de renseigner le questionnaire qui lui avait été remis, lui présenter un placement conforme à ses attentes exprimées, avait satisfait à ses obligations en lui fournissant une information suffisante et en lui proposant un placement conforme à ses objectifs d’investissement dans le fonds ». À l’époque des faits, pesait seulement sur la tête du gestionnaire une obligation d’évaluation de la situation financière du client, de son expérience financière et de ses objectifs d’investissement (ancien article L. 533-4 du Code monétaire et financier)[2]. Rien n’était prévu dans les textes en cas de refus de la part de l’investisseur de fournir ces informations, à la différence du régime actuel. La Cour de cassation rappelle seulement que, face à ce refus, le professionnel devait lui présenter un placement conforme à ses attentes. Or, ses attentes étaient définies dans le mandat de gestion, consistant à opter pour une gestion dynamique de portefeuille. Le refus de l’investisseur n’était donc pas de nature à entraîner la responsabilité du professionnel. Aujourd’hui, la directive MIF oblige le gestionnaire, faute d’obtenir des informations sur la situation du prospect, à s’abstenir de fournir le service de mandat de gestion (article 54-8 du Règlement délégué 2017/565/UE du 25 avril 2016)[3]. L’obtention d’informations sur le client constitue en effet une étape préalable obligatoire avant la signature d’un contrat de mandat ou la fourniture d’un service de conseil en investissement. Comme cela a été justement souligné[4], une attestation de connaissance et d’acceptation des risques signée par le client, sans évaluation préalable, ne saurait libérer le professionnel de cette obligation.
On relèvera enfin que la Cour de cassation considère que la société de gestion n’était pas redevable d’une obligation de conseil en l’espèce à l’égard de son client, mais seulement d’une obligation d’information. L’argument n’est pas en effet retenu par la Cour de cassation, alors que le conseil est généralement associé à l’activité de gestion individuelle[5]. Encore faut-il relever que le professionnel avait communiqué les caractéristiques des deux OPC à sa cliente, qui avait autorisé, par avenant, leur souscription en son nom. L’avenant signé avait attiré l’attention de l’investisseur sur les risques attachés aux deux OPC. En outre, faute d’obtenir des informations pour procéder à l’évaluation de l’investisseur, le gestionnaire n’était pas en mesure de fournir un service de conseil complémentaire à celui de gestion financière. Les faits de l’espèce peuvent donc expliquer le refus de la Cour de cassation de répondre favorablement à la demande de l’investisseur.
Société de gestion – Mandat de gestion – Connaissance clients – Absence d’évaluation de la compétence – Responsabilité de la société de gestion (non).
[1] Bulletin Joly Bourse mars 2019, p. 46, I. Riassetto.
[2] Aujourd’hui, en vertu de cette disposition, « une entreprise d’investissement fournissant un service d’investissement relevant du conseil en investissement ou de la gestion de portefeuille qui n’obtient pas les informations requises en vertu de l’article 25, paragraphe 2, de la directive 2014/65/UE s’abstient de recommander au client ou au client potentiel concerné des services d’investissement ou des instruments financiers ». Sur la situation antérieure à la directive MIF, V. J.-M. Bossin et G. de Lambilly, « Le mandat de gestion de portefeuille individuel et la responsabilité des intermédiaires », Banque et Droit n° 59, mai-juin 1998, p. 3.
[3] Sur les avancées de MIF II, V. G. Marty, MIF II et la commercialisation des instruments financiers, in dossier sur la commercialisation des produits financiers, sous la direction de I. Riassetto et M. Storck, Bulletin Joly Bourse novembre-décembre 2018, n° 6, p. 374 ; Ph. Arestan, « Le service de conseil en investissement dans le niveau 2 de la MIF 2 : retour vers le futur », Mélanges AEDBF France VII, RB Éditions, p. 49.
[4] I. Riassetto, sous Cass. com. 9 janvier 2019, préc.
[5] J.-M. Bossin et G. de Lambilly, « Le mandat de gestion de portefeuille individuel et la responsabilité des intermédiaires », préc.
