55. Socle du droit des obligations, donc du droit des affaires, le Code civil se retrouve pourtant bien imbibé de droit de la consommation, le législateur préférant des solutions généralistes lui évitant d’avoir à distinguer entre les personnes nécessiteuses de protection et celles qui ne le sont pas. On examinera l’opportunité d’un tel régime protecteur tant à l’égard du cautionnement (1.) qu’à celui des sûretés réelles pour autrui (2.) avant d’envisager d’éventuelles solutions visant à améliorer ce régime pour les besoins du droit des affaires.
56. Pour juger de l’opportunité du dispositif d’information annuelle tel qu’existant aujourd’hui, il est utile de rappeler d’abord la raison qui a présidé à sa naissance, en 1984. Le nouvel article 2302 du Code civil est, en effet, le descendant indirect d’une disposition de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, à savoir son article 48, devenu par la suite l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier. La ratio legis de cet article 48, né à une époque où les cautions étaient majoritairement des personnes physiques1, n’était alors expliquée, dans les travaux parlementaires y afférents2, que par la situation spécifique de la personne physique dirigeante de petite société et qui, ayant été amenée en cette qualité à se porter caution de la société dans les rapports de celle-ci avec ses banques, oubliait fréquemment de résilier son engagement de caution lorsqu’elle quittait sa fonction de dirigeant ; il importait de préserver de tels dirigeants des conséquences de leur étourderie.
57. À ce problème bien spécifique aurait pu être trouvée une solution idoine3, mais un outil pragmatique adapté au problème constaté, et notamment limité aux cautions personnes physiques, ne pouvait suffire à satisfaire l’enthousiasme législatif, qui lui préféra plutôt une solution d’application générale à tout cautionnement consenti à une banque comme condition de l’octroi par elle d’un concours financier à une entreprise, que la caution fût personne physique ou morale, en faisant peser sur la banque la charge de maintenir ses cautions informées annuellement de leurs engagements. La caution, même personne morale, pouvait être oublieuse, sachant qu’on ne lui en tiendrait pas rigueur ; mais il était inadmissible que la banque le fût elle-même, et on lui en ferait grief.
58. Cette solution à l’emporte-pièce devint ensuite la source d’inspiration de l’obligation d’information annuelle de la caution personne physique par le créancier professionnel dans le droit de la consommation, telle que figurant à l’ancien article L. 333-2 (initialement L. 341-6) du Code de la consommation.
59. Aujourd’hui réunies au sein de l’article 2302 du Code civil, toutes ces solutions d’information de la caution procèdent de la présomption que la caution est nécessairement la partie faible ou étourdie, et le créancier évidemment la partie forte ou consciente, ainsi que de la belle idée générale que le droit se doit naturellement de corriger ce que l’impéritie de la première céderait trop aisément à la supposée voracité de la seconde ; c’est David qu’il faut armer pour vaincre Goliath. Mais la présomption de faiblesse ou d’impéritie d’une partie est condescendante. On remarque d’ailleurs que la doctrine, semblant considérer le besoin de protection de la caution comme allant de soi, n’avance au soutien de cette antienne que de bien légers arguments ; par exemple, que les mesures d’information des cautions « corrigent opportunément certains inconvénients du caractère unilatéral du cautionnement et de l’établissement d’un seul exemplaire de l’acte »4, comme s’il n’allait pas aussi de soi pour une personne normalement prudente (et à plus forte raison s’agissant d’une personne morale) de conserver une copie de l’acte par lequel elle s’engage unilatéralement envers une autre, ne serait-ce précisément que pour se remémorer l’existence et l’étendue de cet engagement. Le dispositif légal est infantilisant et fait fi du principe selon lequel une caution, comme tout contractant, doit veiller à ses propres intérêts et donc s’informer par elle-même5.
60. En outre, l’excessive protection procurée à la partie présumée faible conduit à la déresponsabiliser, au risque de l’affaiblir davantage à terme et de justifier ainsi de nouvelles mesures encore plus protectrices qui finiront par vider d’une grande part de sa substance la notion d’engagement dans le domaine contractuel concerné. Dans le cas du cautionnement, ce nivellement par le bas explique sans doute le désintérêt croissant des praticiens du droit des affaires à l’égard de cette sûreté personnelle sous l’empire du droit français6, même s’il s’agit d’un cautionnement solidaire7, lui préférant de loin la garantie autonome dès lors qu’il est commercialement possible de l’obtenir.
61. Considérant la ratio legis originelle du dispositif d’information annuelle, telle que rappelée ci-avant (§ 56), il est regrettable que le législateur de l’époque n’en ait pas limité l’application à la situation en cause, celle de la caution dirigeante d’un débiteur personne morale. Ainsi circonscrit, le dispositif n’en aurait pas pour autant échappé à la critique (à en juger d’ailleurs par la longue réticence des juridictions à l’appliquer à une caution dirigeante du débiteur8), mais cela aurait au moins permis d’éviter qu’on l’appliquât à des opérations entre professionnels avertis et conseillés, où il est inutile et sans cause légitime. À présent, le législateur et la doctrine semblent avoir perdu de vue l’objectif initial du dispositif, qui pourtant devrait militer pour que les relations entre professionnels avertis en soient exonérées.
62. Dans la sphère du droit des affaires, cautions et constituants de sûretés réelles pour autrui sont pour la plupart des personnes morales9, ce dont on tirera deux observations.
63. La première est que, du fait du devoir des dirigeants d’une personne morale d’agir dans l’intérêt social de celle-ci10, la personne morale caution ou constituant de sûretés réelles pour autrui est le plus souvent membre du même groupe de sociétés que le débiteur principal et dispose donc aisément des informations utiles relatives à la dette garantie, sans que le créancier n’ait à intervenir pour les lui procurer. D’ailleurs, il va de soi, dans le monde des affaires, que des informations financières telles que celles requises par l’article 2302, et bien d’autres encore, sont ordinairement communiquées de façon régulière (et plus d’une fois par an) par le débiteur principal à ses actionnaires qui le soutiennent en le cautionnant.
64. La seconde observation est qu’il est incohérent pour le législateur de n’imposer au créancier le devoir de mise en garde et l’exigence de proportionnalité (en vertu respectivement des articles 2299 et 2300 du Code civil) que lorsque la caution est personne physique, tandis qu’il impose l’obligation d’information annuelle aux établissements de crédit et sociétés de financement lorsque la caution est personne morale11. Cela laisse à penser que les personnes morales nécessiteraient d’être informées de l’évolution de leur risque pendant la durée du cautionnement mais n’auraient en revanche pas besoin d’être protégées lors de l’octroi de celui-ci. Certes, ces situations ne sont pas exactement similaires, car le devoir de mise en garde et l’exigence de proportionnalité s’appliquent au stade de la formation du cautionnement, alors que l’obligation d’information entre en jeu ultérieurement, mais rien en cela ne justifie cette différence de traitement.
65. On notera d’ailleurs le hiatus que soulève l’application du dispositif dans l’hypothèse où le concours financier d’une banque à une entreprise est en tout ou partie cautionné par une autre banque : l’absence dans le texte de toute distinction quant à la qualité de la personne morale caution devrait conduire à ce que l’information annuelle lui soit due même si elle est une banque, mais certaines juridictions ont au contraire décidé qu’elle n’y a pas droit12. Qu’est-ce donc là, sinon l’admission qu’il y a bien une catégorie de cautions qui sont des professionnels avertis, toutefois uniquement constituée des banques ?
66. Malheureusement, le fait que les dispositions de l’article 2302 soient d’ordre public interdit qu’on puisse les aménager contractuellement13, même lorsque les parties en présence sont des professionnels avertis, n’ayant pas besoin que la loi impose à l’un d’eux de fournir à l’autre l’information que ce dernier est tout à fait capable de se procurer par ses propres moyens et qu’il se doit même d’obtenir dans son rôle de professionnel. Par cette manière de faire, la loi ne permet pas aux personnes concernées de juger de leur propre intérêt et ainsi leur retire en quelque sorte une partie des attributs de la capacité juridique.
67. Comment les auteurs de la réforme ont-ils pu un seul instant imaginer qu’une telle restriction de l’espace de liberté des contractants professionnels avertis puisse contribuer à renforcer l’attractivité internationale du droit français ? Dans un financement dont la configuration permettrait de choisir le droit applicable à une garantie personnelle et où le choix d’un droit étranger conduirait à exclure l’application de l’article 2302, ce sera désormais peine perdue que de tenter de convaincre le créancier d’opter pour un cautionnement de droit français. Le résultat est aux antipodes de l’objectif annoncé.
68. Désormais, le dispositif d’information annuelle des cautions est de nouveau applicable aux sûretés réelles pour autrui. Il faut en effet rappeler que l’obligation d’information annuelle fut, dès son introduction en 1984, jugée applicable aux sûretés réelles pour autrui14, parce que jurisprudence et doctrine considéraient encore, à tort, que de telles sûretés, alors communément désignées par l’expression « cautionnement réel », constituaient une forme de cautionnement 15.
69. Puis les juridictions en vinrent, à l’orée du siècle actuel, mais non sans quelque hésitation16, à prendre conscience de la distinction majeure entre cautionnement, par essence emportant engagement personnel, et sûreté réelle pour autrui, ne comportant rien de tel, pour en conclure que cette dernière n’était pas un cautionnement et ne pouvait donc se voir appliquer les règles propres à celui-ci17, dont notamment l’obligation d’information annuelle18. La nécessité de cette distinction fut réaffirmée avec force par un arrêt de 2005, sans rapport direct avec l’information des cautions, mais remarqué car rendu par la Chambre mixte de la Cour de cassation19.
70. Cependant, effrayée peut-être par sa propre témérité, la Cour de cassation décida bientôt de revenir quelque peu sur ses pas, en précisant que l’information annuelle demeurait due lorsque le créancier s’était fait consentir à la fois un cautionnement et une sûreté réelle, même s’il ne se prévalait finalement que de la seconde20. Bien qu’étrange, puisqu’elle appliquait à la sûreté réelle, en l’absence de mise en œuvre du cautionnement, une sanction dont la loi ne prévoyait l’application qu’au stade où celui-ci était actionné, cette solution n’avait pas été contredite depuis, la Cour de cassation ayant d’ailleurs eu l’occasion de la réitérer peu de temps avant la réforme21. Notons toutefois que la Cour de cassation semble avoir tempéré sa position postérieurement à la réforme en décidant, à la lumière du droit antérieur, que lorsque le créancier bénéficiaire d’un cautionnement et d’une sûreté réelle pour autrui ne met en jeu que la seconde, les règles propres au cautionnement ne sont pas susceptibles de s’appliquer22.
71. En parallèle de cette évolution jurisprudentielle en demi-teinte, un fort courant doctrinal s’était quant à lui obstiné dans son attachement à la notion de cautionnement réel ou, à tout le moins, à l’extension de l’obligation d’information annuelle aux sûretés réelles pour autrui23. Considérant l’influence que cette doctrine a pu avoir sur les travaux dont s’est inspirée la réforme24, il n’est donc pas surprenant que celle-ci ait finalement opéré un retour à la solution prétorienne originelle rappelée ci-avant, en gravant dans le marbre du Code civil l’application aux sûretés réelles pour autrui de l’obligation d’information annuelle des cautions. Une large partie de la doctrine s’en est d’ailleurs félicitée25.
72. Ce retour en arrière est néanmoins regrettable, tant au plan théorique que d’un point de vue pratique.
73. Sur le plan théorique d‘abord, force est de constater qu’existe entre cautionnement et sûreté réelle pour autrui une double et incontestable distinction fondamentale : de nature d’une part, l’un étant par essence une obligation que s’impose la caution, alors que l’autre n’est qu’une charge grevant un actif du constituant, sans obligation de sa part26 ; et d’assiette d’autre part, car le cautionnement confère au bénéficiaire un recours sur l’ensemble des actifs de la caution, tandis que la sûreté réelle n’affecte que le seul bien grevé27. Ainsi la caution s’oblige-t-elle, par son engagement personnel, à payer la dette garantie et à en répondre sur l’ensemble de ses biens en vertu du principe essentiel énoncé à l’article 2284 du Code civil. Au contraire, la sûreté réelle pour autrui ne procède que de l’affectation du bien en cause à titre de sûreté, sans engagement personnel du constituant, qui n’est donc pas tenu de payer pour le débiteur, ni de combler le manque si la réalisation de la sûreté ne suffit pas à éteindre la dette garantie. Certes, il peut choisir de payer celle-ci en temps utile pour obtenir mainlevée de la sûreté et recouvrer ainsi la pleine disposition du bien grevé, mais il ne s’agit là que d’une faculté28.
74. Cette double distinction conceptuelle a une influence décisive sur l’analyse de l’intérêt pour le tiers constituant de sûreté réelle d’être informé annuellement du risque garanti. Sans doute serait-ce aller trop vite en besogne que de ne reconnaître à l’information requise absolument aucun intérêt pour lui, puisqu’en effet elle lui indique quel montant il devrait payer pour recouvrer la disposition du bien grevé s’il le souhaitait. Mais sans plus, car le risque qu’il encourt est de toute façon d’emblée limité et voué à le demeurer : les poursuites du créancier ne s’exerceront que sur le bien en cause, sans pouvoir excéder sa valeur au jour de la réalisation de la sûreté29, le constituant connaissant ainsi à tout moment son risque maximal, à savoir la perte de ce bien, quel que soit l’éventuel accroissement de la dette garantie. Dès l’octroi de la sûreté, il perd la libre disposition du bien grevé (voire, dans le cas d’une cession fiduciaire, il cesse d’en être propriétaire) pour le temps que durera l’obligation garantie, de sorte qu’il est peu probable que l’éventuelle perte définitive de ce bien, en cas de réalisation de la sûreté, soit un événement menant à son insolvabilité.
75. Tout autre est la situation de la caution, engagée sur son entier patrimoine (sauf stipulation contraire, théoriquement possible mais rare en pratique) et dont le risque maximal croît avec toute augmentation de la dette garantie, notamment du fait de l’accumulation possible d’intérêts impayés (hormis si la caution a pris soin de limiter expressément le montant garanti). Elle s’expose donc à un risque d’insolvabilité plus élevé (sauf à conserver continuellement en réserve les liquidités nécessaires au paiement de la dette garantie, ce qui ne se fait pas ordinairement). Aussi l’intérêt d’être informé de l’évolution de la dette garantie est-il bien plus crucial pour la caution que pour le tiers constituant de sûreté réelle.
76. La doctrine ne s’y trompe d’ailleurs pas, puisque même les auteurs se déclarant ravis de l’extension de l’obligation d’information annuelle aux bénéficiaires de sûretés réelles pour autrui sont amenés à reconnaître sans détour que cette information présente pour le constituant d’une telle sûreté un intérêt moindre que pour la caution30 (en admettant, par exemple, que l’obligation ainsi imposée « est en revanche moins facile à expliquer, dès lors que ce constituant n’est pas tenu personnellement »31).
77. Sur le plan pratique surtout, l’extension du dispositif d’information annuelle aux sûretés réelles pour autrui produit une complication inutile, qui ne laisse pas d’étonner le praticien du droit des affaires. Certes, elle se conçoit éventuellement lorsqu’il s’agit de tenir informé un tiers constituant de sûreté réelle qui est un profane. Mais de tels constituants sont-ils légion, justifiant d’instituer pour tous un régime généralisé de protection par l’information ? Il est permis d’en douter. Rares sont en effet les personnes physiques amenées à octroyer des sûretés réelles pour autrui ; il s’agit plutôt, principalement, de personnes morales qui, du fait du devoir de leurs dirigeants d’agir dans le respect de l’intérêt social, n’octroient ordinairement de sûreté réelle en garantie de la dette d’un tiers que lorsque celui-ci est une filiale directe ou indirecte, dont ils connaissent ou sont censés connaître et surveiller la situation financière.
78. Il suffit, pour saisir l’incongruité de ce dispositif dans le champ du droit des affaires, de considérer son application au vaste domaine du financement des biens d’investissement. Les investisseurs institutionnels emploient chaque année en France des dizaines de milliards d’euros à acquérir ou développer une multitude d’actifs productifs de revenus et d’éventuelles plus-values (sociétés industrielles ou de service, aéronefs, satellites, navires, matériel roulant et flottes de véhicules, immobilier de toutes sortes, ouvrages publics en régime concessif ou sous partenariat public-privé, etc.). Ces investissements sont toujours réalisés au travers d’une société dédiée à l’opération, sans salarié, avec l’effet de levier qu’une dette souscrite auprès de prêteurs tiers bancaires ou autres procure aux fonds propres investis. Tout aussi invariablement, la dette tierce ainsi souscrite est assortie de sûretés réelles octroyées, pour les unes, par la société dédiée en qualité d’emprunteur (et grevant son actif financé et ses créances futures à naître de l’exploitation de celui-ci) et, pour les autres, par les investisseurs et portant sur leurs titres sociaux dans le capital de l’emprunteur et leurs créances à son encontre nées des fonds propres qu’ils lui avancent sous forme de prêts d’associés ; ces sûretés octroyées par les investisseurs sont donc des sûretés réelles pour autrui. En outre, le concours financier des prêteurs tiers est quasiment toujours un financement dit « sans recours », signifiant que ne leur est consenti aucun recours personnel à l’encontre des investisseurs (sauf le cas où, des fonds propres restant à apporter au fil de l’eau, les investisseurs sont amenés à s’y engager personnellement envers les prêteurs ou à leur procurer à cet effet la garantie d’une banque tierce, prenant le plus souvent la forme d’une garantie autonome).
79. L’incongruité ici soulignée tient au fait que ces investisseurs sont des professionnels de l’investissement, qui drainent et gèrent chacun des milliards (voire pour certains des dizaines de milliards) d’euros provenant de fonds de pension, d’assureurs et d’autres acteurs institutionnels. C’est précisément leur rôle que de travailler en ayant toujours sous les yeux une projection de trésorerie de chaque investissement dont ils ont la charge et de se tenir parfaitement informés, au centime près et bien plus fréquemment qu’annuellement, des montants dus et restant à devoir au titre du financement tiers ; ils n’ont nul besoin qu’on leur fournisse l’information annuelle requise par l’article 2302 (ni d’ailleurs – mais c’est un autre sujet – que l’on s’évertue à leur indiquer initialement le taux effectif global du financement, qu’ils savent parfaitement calculer eux-mêmes). Le seul avantage pour eux de l’obligation d’information annuelle édictée à leur profit réside dans l’opportunité de renégocier tel ou tel autre point avec le prêteur tiers le moment venu, une fois constatée une erreur de la banque prêteuse dans le calcul des données fournies annuellement (par exemple une erreur quant à l’assiette du calcul, selon ce que les juridictions voudront bien imposer à ce sujet au fil du temps).
80. C’est donc tout un pan de l’activité de financement, précédemment épargné du poids de l’obligation d’information annuelle, car ayant bien davantage recours aux garanties autonomes et aux sûretés réelles pour autrui qu’au cautionnement, qui se trouve depuis la réforme frappé de plein fouet par la nécessité de se conformer au dispositif de l’article 2302 pour tous concours financiers assortis de sûretés réelles pour autrui. L’extension du dispositif aux concours financiers garantis par de telles sûretés touche ainsi – et en grand nombre – des opérations bien plus sophistiquées que celles pour lesquelles le dispositif légal a été conçu.
81. Cette nouvelle sujétion a bien sûr un coût : les prêteurs concernés doivent à grands frais développer des systèmes informatisés pour générer l’information annuelle, ce qui n’évite pas d’y consacrer de nouvelles ressources humaines ; à cela s’ajoute le coût d’acheminement des notifications annuelles, ainsi que celui des contentieux qui ne manqueront pas de survenir. Dans un élan de générosité financée avec l’argent des créanciers, le législateur a expressément prévu que tout cela se fera à leurs seuls frais, afin que débiteurs, cautions et constituants de sûretés réelles pour autrui n’aient pas à en pâtir. Mais il s’agit là d’un leurre, car on imagine bien que ce coût additionnel est répercuté de façon invisible sur les emprunteurs par une augmentation générale des frais de dossier, marges ou commissions d’arrangement des prêteurs.
82. En outre, l’objectif affiché d’une attractivité accrue du droit français s’en trouve bien mal servi. Qu’il s’en amuse car il est un richissime investisseur pouvant éventuellement en profiter, ou en soupire car il est un prêteur ne pouvant échapper à ce dispositif aussi fastidieux qu’inutile, l’acteur étranger opérant sur le marché français du financement ne peut qu’arriver à la conclusion, déjà patente à bien d’autres égards, que la France est décidément un pays debtor-friendly, favorisant à l’excès le débiteur au détriment du créancier.
83. Quelles solutions ? Pour le praticien du droit des affaires, surtout celui dont le financement des opérations d’investissement est le terrain de jeu, le problème que suscite le dispositif d’information annuelle désormais consolidé au sein du nouvel article 2302 du Code civil ne tient pas tant à son application au cautionnement qu’à son extension aux sûretés réelles pour autrui. En effet, s’agissant du cautionnement, on notera, d’une part, que les nouvelles dispositions y afférentes sont d’effet peu ou prou équivalent à celles d’avant la réforme et, d’autre part, que le cautionnement, dans la sphère du financement de l’investissement, est fréquemment délaissé au profit de la garantie autonome de l’article 2321 du Code civil, qui échappe au dispositif d’information annuelle puisque, par définition, elle n’est pas un cautionnement32.
84. Peut-être la garantie autonome est-elle d’ailleurs une notion à partir de laquelle imaginer une solution visant à sortir la sûreté réelle pour autrui du champ d’application du dispositif de l’article 2302. Il faudrait pour cela que le constituant, au lieu d’octroyer la sûreté en garantie de la dette du débiteur, le fasse plutôt pour sûreté de sa propre obligation de paiement au titre d’une garantie autonome émise par lui pour un montant garanti fixé d’emblée pour être égal au montant maximal du concours financier accordé au débiteur (augmenté d’une estimation large des intérêts et accessoires susceptibles d’être accumulés) ; mais ce montant garanti serait assorti en tout état de cause d’une limite égale au produit de réalisation de la sûreté et l’acte de garantie comporterait en outre renonciation du créancier à poursuivre le constituant sur d’autres biens que celui donné en sûreté, de sorte que le seul risque du constituant serait de perdre ce seul bien, comme s’il avait simplement octroyé une sûreté réelle pour autrui. La solution n’est pas simple, ni commercialement attractive pour le débiteur et le constituant, en raison de l’impossibilité, du fait du caractère autonome de la garantie, de créer dans celle-ci (afin que le constituant puisse lui-même en exciper) une condition de mise en œuvre requérant une défaillance du débiteur. Alternativement, un mécanisme de délégation imparfaite pourrait être envisagé (dans lequel le constituant octroierait la sûreté en garantie de son obligation de délégué du débiteur, avec le même schéma de limitation que ci-dessus décrit), car il offre une plus grande flexibilité en matière d’opposabilité des exceptions.
85. Il est toutefois incertain que la pratique se lance aisément dans de telles solutions non éprouvées. L’espoir des banques et des juristes praticiens du financement réside donc finalement dans une future évolution législative, qui finirait par reconnaître que le dispositif d’information annuelle est d’application trop générale et devrait être mieux circonscrit.
86. À cette fin, le législateur pourrait décider que l’information annuelle ne sera plus due qu’aux cautions et constituants personnes physiques. Les thuriféraires de l’information annuelle objecteront que certaines personnes morales, telles les TPE, ETI, PME et associations, ont tout autant besoin de protection que les personnes physiques, car dénuées des moyens ou du réflexe de s’informer par elles-mêmes de l’évolution de leurs engagements. À cette objection on pourra répondre que la limitation proposée ne serait qu’une solution de simple cohérence visant à ce que le champ d’application de l’obligation d’information annuelle coïncide avec celui du devoir de mise en garde et de l’exigence de proportionnalité.
87. Mais qu’à cela ne tienne, le législateur pourrait aussi opter pour une solution dans laquelle l’information annuelle ne serait due qu’aux cautions et constituants, personnes physiques ou morales, qui ne sont pas des professionnels avertis, ce qui aurait notamment l’effet bénéfique d’extraire du dispositif tout le domaine du financement des opérations d’investissement professionnel. Cela n’empêcherait pas les parties de prévoir l’application de l’obligation d’information annuelle, dès lors qu’elles le souhaitent dans l’exercice de leur liberté contractuelle. Alternativement, le législateur pourrait disposer qu’à l’égard des débiteurs professionnels avertis le dispositif n’est pas d’ordre public, mais supplétif de volonté, leur permettant ainsi d’y renoncer. Les tenants de l’information annuelle à tout-va objecteront que la notion de professionnel averti est subjective et qu’il est excessivement difficile d’en fournir une définition précise ; à quoi il pourra être répondu que l’article 2302 utilise déjà la notion de professionnel, à propos du créancier...
88. Mais, si rien de tout cela ne convient, pourquoi ne pas chercher une autre solution qui, à défaut d’avoir l’élégance de la perfection théorique, aurait au moins la beauté du pragmatisme ? En matière d’approche pragmatique, il n’est jamais inutile de s’inspirer des Anglo-Saxons. Par exemple, dans un tout autre domaine, qui est celui de la prohibition de l’usure, le Code général des obligations de l’État de New York, plutôt que de distinguer selon la nature de l’activité de l’emprunteur, dispose que cette prohibition ne s’applique pas aux prêts d’un montant excédant 2,5 millions de dollars33, car il est raisonnable de présumer qu’une personne physique ou morale capable d’obtenir un prêt d’un tel montant doit également être capable soit de comprendre par elle-même les caractéristiques financières du financement proposé, soit de retenir à cette fin les services d’un tiers apte à la conseiller. Cette méthode de seuil est aisément transposable à la question de l’information annuelle. Ainsi, afin d’éviter au législateur la délicate tâche d’énoncer un critère subjectif permettant de distinguer entre ceux qui ont un réel besoin de protection et ceux qui ne l’ont pas, il pourrait plus simplement être légiféré que l’obligation d’information annuelle ne s’applique pas si le montant de la dette garantie en principal excède, à la date d’octroi du cautionnement ou de la sûreté réelle pour autrui, un seuil à fixer par décret et d’un niveau tel que seules puissent échapper au dispositif (sauf à convenir de l’appliquer néanmoins) les personnes physiques ou morales dont il est raisonnable de présumer qu’elles comprennent très bien la nature et l’étendue de leurs engagements et sont capables d’en suivre l’évolution – par exemple un seuil de 5 ou 10 millions d’euros.
89. Il est à craindre, toutefois, que l’amélioration législative ainsi espérée demeure hypothétique, tant il est peu commun pour le législateur de rendre à la liberté contractuelle l’espace qu’il lui a précédemment subtilisé. En outre, il en va de l’inflation normative comme de celle des prix : la déflation est rare. n
