1. La disgracieuse faute de grammaire dont l’article 2302 du Code civil2 est balafré dans son dernier alinéa3 ne saurait détourner le commentateur du droit des affaires d’une analyse quant au fond de cette disposition relative à l’information annuelle de la caution et du constituant de sûreté réelle pour autrui, telle qu’issue de l’ordonnance n° 2021-11492 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
2. Néanmoins, la constatation de ce que le délaissement de l’orthodoxie grammaticale frappe désormais jusqu’au Code civil est une réelle cause de dépit justifiant un billet d’humeur en guise de propos liminaire. La faute d’accord en genre ici relevée devrait ne plus être commise passé le cap de l’enseignement secondaire et aurait pu être corrigée dans l’écriture du rapport au président de la République relatif à l’ordonnance précitée4, qui pourtant l’a reprise verbatim5. Aussi l’affirmation de ses auteurs indiquant vouloir rendre le droit des sûretés « plus lisible » parce que « le style rédactionnel des auteurs du Code civil [ne serait] plus accessible ni aux citoyens ni aux acteurs de la vie économique »6 ne manque-t-elle pas de piquant ! Certes, la faute n’altère pas le sens de la disposition, mais c’est le Code civil des Français qu’on triture ainsi et, pour louable qu’ait pu être la volonté d’en améliorer la lisibilité (si tant est que cela fût véritablement nécessaire), encore aurait-il fallu leur rendre un travail proprement rédigé ; n’est pas Portalis qui veut.
3. Ceci posé, venons-en au fond pour examiner, dans le contexte du droit des affaires, ce qu’apporte le dispositif légal d’information annuelle de la caution, à présent régi par le seul article 2302 du Code civil et dont l’article 23257 étend l’application au constituant de sûreté réelle pour autrui.
4. Ce dispositif, d’ordre public8, est doté d’un double champ d’application défini par référence aux qualités respectives du créancier bénéficiaire et de la caution d’une part, et à la nature de la dette cautionnée de l’autre, produisant ainsi deux cas de figure :
– dans le premier, l’obligation d’information est imposée au créancier en raison de sa qualité de « professionnel » et à condition que la caution soit une personne physique, la nature de la dette cautionnée étant alors indifférente ; et
– dans le second, elle lui est imposée en raison de sa qualité d’établissement de crédit ou de société de financement et à la double condition que le cautionnement garantisse un concours financier qu’il a accordé à une entreprise et que la caution soit une personne morale.
5. Lorsque ce dispositif est applicable selon ce qui précède :
– le créancier bénéficiaire du cautionnement est tenu envers la caution d’une obligation annuelle d’information, qui perdure tant que subsistent la dette garantie et le cautionnement et doit être exécutée au plus tard chaque 31 mars eu égard aux informations requises existant au 31 décembre précédent ;
– quant à ces informations, le créancier doit préciser « le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie » et rappeler à la caution le terme du cautionnement (ou, s’il est à durée indéterminée, lui rappeler la faculté dont elle jouit de le résilier à tout moment et les modalités de cette résiliation) ;
– cette obligation doit être exécutée aux frais du créancier, qui ne peut donc en faire supporter le coût par la caution ni, en théorie au moins, par le débiteur de la dette garantie ; et
– le défaut d’exécution de cette obligation est puni sévèrement, par la perte du recours du créancier contre la caution à hauteur des intérêts et pénalités échus depuis la précédente information annuelle et demeurés impayés, ainsi que d’une portion du principal cautionné égale aux intérêts et autres montants, hors capital, payés durant cette même période.
6. À cela se greffe une mesure de fort impact, qui résulte du nouvel article 2325 du Code civil et consiste à étendre ce dispositif aux sûretés réelles pour autrui. Concrètement, le bénéficiaire d’une telle sûreté, par exemple un nantissement de titres sociaux consenti par l’associé du débiteur, doit au tiers constituant – qui pourtant ne fait que donner un bien en garantie sans supporter d’engagement personnel – la même obligation d’information que celle qu’il lui devrait si ce tiers était engagé personnellement comme caution ; et, si le créancier manque à cette obligation, son recours sur le bien donné en garantie sera réduit dans la même mesure que le serait son recours à l’encontre de la caution dans le cas d’un cautionnement.
7. De surcroît, signe de son caractère d’ordre public9, le dispositif ainsi réformé et élargi s’est appliqué, en vertu de l’article 37.III de l’ordonnance, dès la principale date d’entrée en vigueur de celle-ci (soit le 1er janvier 2022), et ce même à l’égard des cautionnements et sûretés réelles pour autrui antérieurement consentis (obligeant ainsi les établissements de crédit et sociétés de financement à réaliser en six mois le travail titanesque consistant à répertorier toutes les sûretés réelles pour autrui existant dans leurs opérations de financement en cours et développer un outil informatique automatisant la gestion de l’information annuelle y afférente).
8. Le jugement à porter sur l’efficacité et le bien-fondé de ce dispositif est inévitablement empreint d’une part de subjectivité, les uns estimant que la protection de la caution est un impératif absolu justifiant toutes les charges imposées aux créanciers, tandis que d’autres s’interrogeront sur la nécessité de cette protection et étudieront avec circonspection ses implications pratiques. Quasi unanime dans son engouement pour une protection toujours accrue du supposé faible contre le réputé fort, la doctrine n’a pas tari d’éloges sur la force insufflée par la réforme à l’obligation d’informer annuellement la caution et, dorénavant, le constituant d’une sûreté réelle pour autrui10 ; mais elle semble recevoir comme une évidence révélée, ne requérant donc aucun raisonnement, la nécessité de protéger la caution en toutes choses au détriment du créancier.
9. Au demeurant, il est légitime de juger du dispositif à l’aune des objectifs que les auteurs de la réforme ont expressément assignés à celle-ci, notamment la sécurité juridique ainsi que la simplification et l’attractivité renforcée du droit français11.
10. S’agissant de l’objectif de sécurité juridique et de simplification, il faut d’emblée remarquer, à l’instar de la doctrine12 et des auteurs du rapport au Président de la République13, que l’article 2302 a bien pour mérite d’unifier en son sein des dispositions jusqu’alors éparses et de formulation quelque peu hétérogène :
– le deuxième alinéa de l’ancien article 2293 du Code civil, qui s’appliquait au seul cautionnement indéfini consenti par une personne physique, quelles que fussent la qualité du créancier et la nature de la dette garantie ;
– l’ancien article L. 333-2 du Code de la consommation, qui concernait tout cautionnement consenti par une personne physique et garantissant une dette due à un créancier dit « professionnel » ; et
– l’ancien article L. 313-22 du Code monétaire et financier, applicable à tout cautionnement lorsqu’il garantissait un concours financier consenti à une entreprise par un établissement de crédit ou une société de financement, et ce que la caution fût personne physique ou morale.
11. Cependant, l’unification de plusieurs dispositifs légaux hétérogènes n’atteint les objectifs de sécurité et de simplification visés que si le résultat ne recèle plus de points d’incertitude. La présente étude se donne pour ambition d’examiner si tel est bien le cas (I.), puis de proposer une analyse critique du bien-fondé de la protection que la loi accorde aux cautions et constituants de sûretés réelles pour autrui sans distinguer selon leur capacité à appréhender les risques dont on veut les prémunir, surtout dans le contexte du droit des affaires et eu égard au souhait affiché de renforcer l’attractivité internationale du droit français (II., à paraître dans le prochain numéro).
12. On peut regretter que l’occasion de la réforme n’ait pas été saisie pour réduire l’imprécision des textes antérieurs quant à la teneur du dispositif (1.), ni pour lever les incertitudes qu’ils recelaient à propos de son application selon la qualité des créanciers ou la nature des opérations financières en cause, ou encore en présence d’un élément d’extranéité (2.). La constatation de cet acte manqué permettra une première conclusion concernant la cohérence de la réforme avec ses objectifs affichés.
13. Principalement inspiré des anciens articles L. 313-22 du Code monétaire et financier et L. 333-2 du Code de la consommation, le nouvel article 2302 du Code civil présente néanmoins une évolution retenant l’attention quant au contenu de l’information due à la caution.
14. En effet, alors que ces deux dispositions abrogées par l’ordonnance imposaient en des termes quasi identiques au créancier de faire connaître annuellement à la caution « le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation [garantie]14 », le nouvel article 2302 requiert dorénavant qu’il indique à la caution « le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie ». Ainsi donc le « restant à courir » est devenu un « restant dû » et « le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires » est désormais « le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires ». L’imprécision du texte est patente à divers titres.
15. La formule « restant à courir » dans les dispositions abrogées était elle-même maladroite, car inadaptée à la notion de capital emprunté : on ne peut dire d’un montant qu’il est « couru » ou reste « à courir » que s’il s’accumule au fil du temps, tels les intérêts du capital emprunté ou un loyer ; or le capital ne « court » pas, mais reste dû (ou, plus exactement, reste à devoir à sa date d’échéance) dès lors qu’il a été emprunté et demeure à rembourser. En outre, s’il faut conserver aux mots leur sens véritable, les intérêts et autres accessoires restant « à courir » ne peuvent comporter ceux qui sont déjà courus, et vice versa ; stricto sensu, les intérêts et autres accessoires « restant à courir » au 31 décembre ne devraient donc pas inclure ceux qui sont déjà courus à cette date et non encore échus, ni même ceux déjà échus et demeurant impayés, mais l’information donnée à la caution sur le risque encouru par elle au 31 décembre serait incomplète s’il en était ainsi. L’analyse de la jurisprudence montre d’ailleurs que, malgré l’expression « restant à courir », l’information à fournir, sous l’empire des anciennes dispositions, devait comprendre tant les intérêts et autres accessoires déjà courus et non encore échus (ou restant impayés) que ceux restant à courir15.
16. Quant à l’expression « restant dus » que le nouvel article 2302 emploie pour définir les montants dont la caution doit être informée, elle suscite un problème de même nature, mais inverse. Si elle convient pour ce qui est du capital emprunté (le « capital restant dû » est une expression consacrée désignant le capital emprunté et non encore remboursé à l’instant considéré), elle surprend s’agissant des intérêts et accessoires, puisque ces montants s’accumulent au fil du temps : comment un tel montant peut-il tout à la fois être non encore couru, mais déjà « rester dû » ? Sans doute ce hiatus provient-il de l’emploi du verbe « devoir » dans un sens trop large, où ce qui est « dû » engloberait tant ce qui est exigible, car déjà couru et échu, que ce qui reste « à devoir » ultérieurement, car non encore couru (ou déjà couru mais non encore échu). Toujours est-il qu’une lecture littérale de l’article 2302 conduit à s’interroger sur la question de savoir si le syntagme « intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre » désigne :
(i) les seuls intérêts et autres accessoires déjà échus mais demeurant impayés au 31 décembre, ou
(ii) les intérêts et autres accessoires mentionnés au § (i) ci-dessus, augmentés de ceux qui, déjà courus au 31 décembre, sont non encore échus16, ou bien
(iii) les intérêts et autres accessoires mentionnés aux §§ (i) et (ii) ci-dessus, ainsi que ceux restant à courir jusqu’à la prochaine date d’échéance des intérêts et autres accessoires17, ou encore
(iv) les intérêts et autres accessoires mentionnés aux §§ (i) et (ii) ci-dessus, ainsi que ceux restant à courir jusqu’à la date d’échéance finale de l’obligation garantie.
17. Cette interrogation pourra donner lieu à contentieux, requérant de patienter de nombreuses années jusqu’à ce qu’une réponse certaine soit établie parce que la Cour de cassation en aura été saisie. Entre-temps, la teneur de l’information annuelle pourra varier selon la façon dont chaque créancier entendra la formule malheureuse de l’article 2302. Afin de se prémunir du risque d’une jurisprudence évolutive ou hésitante, tout créancier serait avisé d’user d’emblée de prudence, en délivrant à la caution l’information annuelle la plus large possible, incluant tous les éléments (i) à (iv) énumérés au § 16 ci-dessus. Une telle approche répond d’ailleurs à ce que l’on comprend être le but de la disposition légale, qui est de s’assurer que la caution est informée annuellement du risque maximal auquel elle demeure exposée18.
18. En outre, nulle indication ne figure à l’article 2302 (ni ne figurait dans les dispositions remplacées) quant à ce qu’il y a lieu de faire concernant tant l’indication du montant de la dette garantie que le calcul des intérêts et autres accessoires pour tenir compte d’une potentielle réduction ou augmentation de cette dette postérieurement au 31 décembre de l’année considérée. Les divers cas de figure possibles peuvent se distinguer selon que la variation du montant de la dette est ou non prévisible pour le créancier au 31 décembre, mais la différence la plus pertinente pour l’information annuelle tient au contraste entre baisse et hausse de ce montant.
19. S’agissant de la réduction du montant de la dette garantie, si elle n’était pas prévue au 31 décembre, par exemple parce que résultant d’une décision postérieure du débiteur de diminuer l’encours de son découvert ou d’effectuer un remboursement anticipé de son emprunt, il ne saurait évidemment être reproché au créancier de produire des données établies au 31 décembre et ne tenant donc pas compte de cette évolution ultérieure, inconnue à cette même date. Que doit-il en être, cependant, si la réduction était déjà prévue au 31 décembre, par exemple parce que la dette garantie est un prêt assorti d’un échéancier de remboursement dont les dates et montants à rembourser sont convenus d’avance19 : le montant de principal à indiquer à la caution doit bien être celui qui reste dû au 31 décembre, comme l’exige le dispositif légal, mais le créancier doit-il calculer les intérêts restant à courir en tenant compte des échéances futures déjà prévues, ou peut-il les calculer en prenant pour hypothèse que le principal demeure inchangé (produisant mécaniquement un montant plus élevé d’intérêts restant à courir), puisqu’il n’a après tout aucune certitude que ces échéances seront bien réglées aux dates convenues et que c’est d’ailleurs le rôle de la caution d’en garantir le paiement ? Cette question ne semble pas avoir été traitée dans la jurisprudence et la pratique bancaire opte pour la seconde de ces méthodes de calcul. On notera à cet égard que la caution informée d’un montant d’intérêts restant à courir plus élevé qu’il ne s’avère finalement l’être ne serait guère légitime à s’en plaindre, car elle aura bien été informée du risque maximal auquel elle demeurait exposée au 31 décembre de l’année considérée, en cohérence avec le but du dispositif légal.
20. La question appelle une réponse différente dans le cas d’une variation à la hausse, si celle-ci est contractuellement permise et quel que soit le degré de certitude qu’elle va advenir. Il pourra s’agir, par exemple, d’un découvert dont l’encours au 31 décembre n’est qu’une fraction de son montant maximal autorisé, ou d’un crédit à décaissement échelonné dans le temps non encore entièrement versé au débiteur (tel qu’un crédit finançant des travaux au fur et à mesure de leur facturation par les entreprises). Éventuelle seulement dans le premier cas, la hausse est quasi certaine dans le second ; mais, dans les deux cas, l’information donnée à la caution serait de pertinence dérisoire si elle se bornait à lui indiquer un montant de principal figé à l’encours observé le 31 décembre, par exemple 10 % du montant maximal du crédit (et une projection des intérêts à courir calculée en conséquence), alors que le risque auquel la caution demeure exposée est dix fois supérieur. La Cour de cassation ne s’y est pas trompée qui, dans son arrêt du 10 janvier 201220, a précisé que, « s’agissant d’un découvert en compte courant, l’information annuelle relative au principal et aux intérêts, due à la caution par l’établissement de crédit, doit comprendre, le cas échéant, le montant de l’autorisation de découvert, le solde du compte arrêté au 31 décembre de l’année précédente et le taux de l’intérêt applicable à cette date ». Cette solution, non contredite depuis, est naturellement transposable à la situation d’un prêt à décaissement échelonné. Le créancier peut donc, en pareil cas, se contenter d’indiquer à la caution l’encours au 31 décembre du principal de la dette garantie, le montant maximal de celle-ci et le taux d’intérêt applicable (ou les éléments de détermination de ce taux, s’il est variable21). À cela pourrait éventuellement s’ajouter un calcul des intérêts restant à courir, qui toutefois ne saurait être que théorique, car nécessairement fondé sur des hypothèses quant aux dates de mise à disposition des sommes restant à emprunter, ou plus simplement sur l’hypothèse selon laquelle la totalité du crédit serait déjà versée au débiteur (ainsi que des hypothèses de taux, si celui-ci est variable).
21. Au problème ci-avant évoqué à propos du montant de principal à retenir comme assiette du calcul des intérêts restant à courir se joint celui de leur taux. S’il est fixe, ce calcul ne pose pour les besoins de l’information de la caution pas d’autre difficulté particulière que celles déjà évoquées. Il en va autrement lorsque le taux d’intérêt convenu est stipulé variable22 : en effet, il est alors évidemment impossible d’indiquer avec exactitude le montant des intérêts restant à courir jusqu’à la date d’échéance finale de la dette garantie, parce qu’il variera avec l’évolution du taux. Dès lors se pose la question de l’information due à la caution en pareil cas dans le respect de l’article 2302, qui est à cet égard désespérément muet. On regrette qu’il n’ait pas été tiré profit de la réforme pour le préciser, d’autant plus que ne semble exister aucune jurisprudence notable relative spécifiquement à l’information annuelle et susceptible de répondre à cette question.
22. Dans le doute, tant que la question n’aura pas été résolue de façon claire et stable en jurisprudence, dans plusieurs années, les créanciers pourront, pour définir l’information à fournir à la caution au sujet du montant des intérêts à taux variable, s’en remettre à une solution inspirée de deux séries de décisions jurisprudentielles.
23. La première a trait précisément à l’information annuelle lorsque la caution garantit une ouverture de crédit en compte courant. En pareil cas, en effet, le créancier ne peut connaître le montant des intérêts restant à courir (ou « restant dus », selon la brillante formule de l’article 2302) au moment où il donne l’information annuelle, puisque les intérêts, qui sont automatiquement intégrés au principal chaque année, dépendront de l’utilisation que fera le débiteur de l’autorisation de découvert, ce que le créancier ne peut évidemment pas anticiper comme l’a justement relevé la doctrine23. La Cour de cassation (dans son arrêt du 10 janvier 2012 précité24) et les juges du fond dans son sillage ont résolu cette difficulté en affirmant qu’à défaut de pouvoir indiquer avec précision un montant d’intérêts restant à courir dans le cas d’un découvert en compte, il suffit au créancier de fournir à la caution les éléments permettant de déterminer les intérêts qui viendront à être dus, à savoir le montant de l’autorisation de découvert, le solde du compte arrêté au 31 décembre de l’année précédente et le taux d’intérêt applicable à cette date. Si le problème que résout cette jurisprudence ne tient pas à la variabilité du taux d’intérêt, mais plutôt à l’impossibilité de préciser un montant d’intérêts restant à courir en raison de la variabilité de son assiette de calcul, la solution est par nature transposable au cas de la difficulté née de la variabilité du taux.
24. La seconde série de décisions se rapporte au taux effectif global. Dans le silence des dispositions légales concernées25 au sujet de leur application en présence d’un taux variable, la Cour de cassation a ainsi affirmé à plusieurs reprises que, si le taux d’intérêt convenu lors de la conclusion d’une opération de crédit est variable et qu’en conséquence le taux effectif global y afférent ne peut être déterminé avec exactitude, le créancier est seulement tenu d’indiquer à l’emprunteur des exemples chiffrés de taux effectif global26, sans par ailleurs devoir l’informer en cas d’évolution de l’indice sur la base duquel le taux variable est périodiquement déterminé27. En pratique, le prêteur fournit à l’emprunteur (dans le contrat constatant le prêt ou crédit ou par lettre-accord séparée simultanément conclue) un ou plusieurs exemples chiffrés28 d’un TEG théorique calculé sur le fondement de diverses hypothèses irréelles, notamment celle que l’indice de référence servant au calcul du taux d’intérêt demeurera constamment égal à son niveau observé le deuxième jour interbancaire ouvré précédant la signature du contrat et celle que l’entier montant du crédit est immédiatement versé à l’emprunteur et ne fera l’objet d’aucun remboursement anticipé jusqu’à l’échéance de l’opération. Pour fournir plusieurs exemples (ce qui n’est pas toujours fait dans la pratique), il suffit de faire varier de quelques points de base à la hausse ou la baisse l’indice de référence retenu.
25. À la lumière de ce qui précède, le créancier d’une dette garantie portant intérêts à taux variable devrait semble-t-il pouvoir respecter au mieux l’esprit de l’article 2302 si, allant au-delà de ce que requiert la solution jurisprudentielle susmentionnée relative au découvert29, il communique en outre annuellement à la caution, dans le délai imparti, des exemples chiffrés théoriques du montant d’intérêts restant à courir. Ceux-ci ne peuvent toutefois être calculés qu’en retenant diverses hypothèses de calcul qui, notamment, figent le taux d’intérêt à son niveau observé au 31 décembre précédent et prennent comme assiette de calcul le montant du principal restant dû augmenté du montant maximal encore susceptible d’être emprunté, puis en y ajoutant deux autres exemples calculés de la même façon, mais en utilisant un taux d’intérêt variant de quelques points de base à la baisse pour l’un et à la hausse pour l’autre.
26. La notion d’« accessoires » qu’emploie l’article 2302 du Code civil, certes ancienne car reprise des textes antérieurs, est imprécise elle aussi. Nombreux peuvent en effet être les accessoires d’une obligation30, au point qu’il n’aurait pas été inutile que l’article 2302 énonçât comment déterminer quels sont ceux dont il faut communiquer le montant annuellement à la caution. Notamment, il n’aurait pas été superflu de préciser si les accessoires dont l’exigibilité n’est qu’éventuelle, ou dont le quantum exact est inconnu, à la date considérée peuvent être exclus de l’information requise et si ces caractéristiques sont à apprécier au 31 décembre de l’année précédente ou à la date de fourniture de l’information.
27. L’incertitude ici relevée pourra de prime abord paraître surfaite, tant il va de soi qu’on ne peut exiger du créancier qu’il se livre à un exercice divinatoire ; mais il existe bien sûr des circonstances particulières dont une caution pourra être tentée d’exciper pour tirer avantage des sanctions que prévoit l’article 2302. Supposons, par exemple, (i) qu’un contrat de prêt stipule qu’à défaut de maintenir un ratio financier en deçà du plafond fixé, l’emprunteur doit effectuer un remboursement anticipé obligatoire d’un montant tel que le ratio soit rétabli au niveau requis, (ii) qu’un tel remboursement entraîne l’exigibilité d’une indemnité de remboursement anticipé due au prêteur, laquelle est un accessoire de la dette de prêt, (iii) qu’au 31 décembre de l’année considérée, l’évolution de la situation financière de l’emprunteur, connue du prêteur, rendait hautement probable que le plafond de ce ratio, qui n’était pas encore atteint, serait dépassé au cours de l’année suivante et (iv) que ce plafond est en effet dépassé au mois de juin suivant : le prêteur pourra-t-il se voir reprocher de n’avoir pas inclus cette indemnité dans le calcul des accessoires fourni à la caution le 31 mars, alors que son exigibilité, certes probable, n’était encore qu’éventuelle au 31 décembre ou au 31 mars ?
28. Supposons encore qu’un contrat de prêt permette au prêteur d’obtenir d’un tiers, chaque mois de juin, une expertise de la valeur de marché du bien financé, à charge pour l’emprunteur de lui en rembourser les frais, dont le montant évolue annuellement en fonction des tarifs pratiqués par le tiers expert et n’est donc pas exactement connu au 31 décembre de l’année précédente, ni même au 31 mars de celle en cours : ce remboursement futur de frais faisant partie des accessoires de la dette garantie, pourra-t-on reprocher au prêteur de ne pas en avoir tenu compte dans l’information annuelle la première année, ou par la suite de l’avoir sous-estimé en se basant sur le montant de l’année précédente ?
29. Pour illustrer la difficulté de l’identification des accessoires pertinents aux fins de l‘information annuelle, on comparera enfin deux situations économiquement identiques pour le prêteur, le débiteur et le tiers caution ou constituant de sûretés réelles, mais produisant à première vue un résultat différent quant à l’information annuelle requise. Supposons ainsi deux prêts bancaires de financement d’actif, l’un à taux fixe de 3 % l’an (plus marge), l’autre à taux variable Euribor (plus marge) et chacun garanti par un cautionnement ou des sûretés réelles pour autrui, sachant que les fonds prêtés par la banque le sont dans chaque cas au moyen de ressources qu’elle-même emprunte à taux variable sur le marché interbancaire.
30. Dans le premier cas, la banque souscrit une couverture de taux dans la forme d’un swap de taux fixe 3 % contre Euribor pour se protéger du risque de taux qu’elle encourt en prêtant à taux fixe des ressources empruntées par elle à taux variable, mais l’existence de ce swap n’influe pas sur les données à fournir annuellement à la caution, qui sont relativement simples : capital restant dû et intérêts restant à courir à taux fixe (plus d’éventuels autres accessoires sans rapport avec ce swap).
31. Plus complexe est le second cas, si l’on suppose que, de façon classique, la banque impose à l’emprunteur (qui de toute façon y a intérêt) de souscrire lui-même un swap de taux fixe 3 % contre Euribor afin de figer à 3 % l’an (plus marge) le coût financier total net supporté par lui (exactement comme s’il avait souscrit le prêt à taux fixe). En ce cas, l’entité contrepartie de l’emprunteur dans l’opération de swap est fréquemment la même banque et se fait octroyer, en qualité de banque de couverture, les mêmes sûretés que celles dont elle bénéficie en tant que banque prêteuse (hors le nantissement des créances de l’emprunteur au titre du swap). Or, au contraire du prêt, le swap est un produit financier à terme, non pas un « concours financier », la banque de couverture n’ayant donc pas, en cette qualité, à fournir d’information annuelle au tiers caution ou constituant de sûretés réelles quant au risque qu’il garantit au titre du swap. Parallèlement, dans l’information annuelle qu’il fournit, le prêteur ne devrait pas non plus avoir à le renseigner sur ces mêmes risques, car les créances garanties afférentes au swap ne sont pas stricto sensu des accessoires du concours financier octroyé par le prêteur (quoique bénéficiant de sûretés communes, les créances nées du prêt et celles nées du swap sont distinctes). Mais, si l’on ne donne comme information annuelle que ce qui a trait au risque garanti au titre du prêt, l’information pourra sembler incomplète (moindre en tout cas que dans l’hypothèse ci-dessus évoquée d’un prêt à taux fixe, pourtant économiquement équivalent) et une caution pourrait s’en plaindre, en arguant que le prêt à taux variable et le swap sont deux composants d’un même ensemble et que la souscription du swap est une condition de l’octroi du prêt, de sorte qu’elle devrait être informée du risque qu’elle garantit au titre de l’un et de l’autre. Un tel argument serait juridiquement infondé, mais les banques concernées, dans la crainte de l’aléa judiciaire, souhaiteront peut-être user de prudence en fournissant l’information la plus complète possible.
32. Déjà utilisée dans d’autres textes législatifs ou réglementaires, la notion de « créancier professionnel » est entrée dans le Code civil à la faveur de la réforme, qui lui a fait une place d’honneur parmi les dispositions relatives au cautionnement, dont l’article 2302, applicable aux seuls « créanciers professionnels », ou, dans le cas du dernier alinéa, à ceux d’entre eux qui sont établissements de crédit ou sociétés de financement. Elle ne figure nulle part ailleurs dans le code, qui ne la définit pas.
33. Pour déterminer si l’obligation d’information annuelle est due par un créancier autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement, il faut donc savoir s’il est un « créancier professionnel » et trouver de cette notion une définition existante idoine, externe au Code civil. L’article 2302 s’inspirant en partie de l’ancien article L. 333-2 du Code de la consommation31, le premier réflexe à cet égard pourrait être de se référer à la définition que l’article liminaire dudit code donne de la notion de « professionnel »32, pour conclure que le « créancier professionnel » de l’article 2302 du Code civil est un créancier qui est un « professionnel » au sens du Code de la consommation. À la réflexion, pourtant, l’abrogation de l’article L. 333-2 du Code de la consommation et son remplacement par le nouvel article 2302 du Code civil procèdent de la volonté de faire de l’information annuelle une règle générale détachée de la sphère du droit de la consommation, de sorte que la définition de « professionnel » dans le Code de la consommation n’a pas vocation exclusive à régler la question. Il n’est donc pas exclu que la jurisprudence vienne un jour en donner une nouvelle définition pour les besoins de l’article 230233.
34. Pareillement présente dans bien d’autres textes, la notion de « concours financier » doit elle aussi à la réforme sa première apparition dans le Code civil, avec pour seul réceptacle l’alinéa dernier de l’article 2302. Elle n’y est pas définie, ni d’ailleurs dans les autres textes concernés, et l’utilisation pourtant abondante qu’en fait la jurisprudence ne permet pas d’en tirer une définition précise adaptée au contexte de l’information annuelle. Quant à celle d’« entreprise », d’emploi plus large encore, y compris dans le Code civil, il n’en existe pas non plus de définition adéquate bien délimitée. La notion de « concours financier accordé à une entreprise », issue de l’ancien article L. 313-22 du Code monétaire et financier, demeure donc source d’interrogation.
35. À titre d’illustration de l’élasticité regrettable que l’absence de définition légale procure à cette notion (comme à tant d’autres), on rappellera qu’un arrêt de cassation, faisant feu de tout bois pour étendre la protection des cautions, a pu aller jusqu’à décider qu’un prêt personnel accordé à des époux devait bien s’analyser en un concours financier accordé à une entreprise parce que le contrat constatant le prêt précisait qu’il était destiné à être employé par eux pour souscrire à l’augmentation de capital d’une SARL et alimenter un compte courant d’associé au profit de celle-ci34.
36. D’anciennes décisions ont également précisé que l’affacturage, qui est une opération de crédit35, est au sens de l’ancien article L. 313-22 du Code monétaire et financier un concours financier, auquel s’applique donc le dispositif d’information annuelle36. En revanche, il semblait acquis qu’y échappait le crédit-bail ou la location assortie d’une option d’achat37, pourtant indubitablement opération de crédit38 ; vraisemblablement cette solution jurisprudentielle tenait-elle à la difficulté pratique qu’il y aurait à identifier dans les loyers ce qui équivaut aux intérêts d’un prêt39. Un récent arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation est toutefois venu semer le doute quant à la pérennité de cette solution, en posant que l’obligation d’information annuelle de l’ancien article L. 341-6 du Code de la consommation pouvait être invoquée par la personne physique caution d’un crédit-preneur40. On peut donc se demander si la personne morale caution d’un crédit-preneur (ou d’un locataire bénéficiant d’une option d’achat) pourra désormais se prévaloir du dernier alinéa de l’article 2302 du Code civil41.
37. Enfin, une émission obligataire n’étant pas une opération de crédit42, la souscription de titres obligataires ne peut être qualifiée de concours financier ; partant, l’obligation d’information annuelle lui est inapplicable en l’état actuel de la jurisprudence. Pourtant, une opération de prêt à conclure avec plusieurs banques peut aisément être convertie en émission obligataire intégralement souscrite par ces mêmes banques dans le cadre d’un placement privé, tout en gardant les mêmes caractéristiques financières et les mêmes sûretés ; l’une sera soumise au dispositif d’information annuelle et l’autre non, alors que la situation du tiers caution ou du constituant de sûreté réelle est identique dans les deux cas.
38. La mise en œuvre du dispositif d’information annuelle est malaisée dans un financement où interviennent plusieurs prêteurs. L’opération peut être d’emblée conclue avec un pool de prêteurs, ou ne l’être qu’avec un seul prêteur initial se réservant la faculté de la syndiquer ensuite auprès d’autres prêteurs. Dans les deux cas, la population de prêteurs participants peut évoluer en permanence durant la vie de l’opération. En outre peuvent s’y trouver des prêteurs autres que des établissements de crédit ou sociétés de financement, par exemple des compagnies d’assurance ou certains fonds d’investissement alternatifs43, que ne concerne donc pas l’alinéa dernier de l’article 2302. En cas de pluralité de prêteurs, ils sont représentés, dans leurs rapports avec l’emprunteur et les cautions et constituants de sûretés, par un agent qui, s’il est le plus souvent l’un d’eux, peut parfois être un tiers non prêteur et n’ayant pas toujours le statut d’établissement de crédit ou de société de financement ; mais, en règle générale, chaque prêteur détient à l’encontre de l’emprunteur et de toute caution, ainsi que sur tous biens donnés en garantie, des droits distincts de ceux des autres prêteurs.
39. La première interrogation qu’une telle situation suscite est de savoir à qui incombe la charge de l’information annuelle. Les créances garanties étant distinctes les unes des autres, il ne paraît pas contestable, même en l’absence de jurisprudence à cet égard, que chaque prêteur auquel s’applique le dispositif légal est individuellement tenu de l’obligation d’information qui en résulte44. Cependant, rien n’interdit à ces prêteurs, si l’agent du pool en convient, de l’exécuter par l’intermédiaire de ce dernier, qui est leur mandataire et dispose des informations nécessaires, sachant qu’en cas de carence ou erreur de l’agent, chacun des prêteurs concernés se trouvera alors exposé aux sanctions de l’article 2302 et devra se retourner lui-même contre l’agent. Dans la pratique de place généralement observée, c’est ainsi que s’organise l’information annuelle en cas de pluralité de prêteurs (et un prêteur prudent s’assurera auprès de l’agent du pool que ce dernier a bien donné en temps utile l’information requise). Si la ratio legis du dispositif est bien de protéger la caution, même personne morale, parce que la loi la présume incapable de suivre par elle-même l’évolution de son engagement, on comprend d’ailleurs qu’il soit plus simple et pratique pour elle de recevoir d’une seule source une information globale plutôt que de la recevoir par morceaux provenant de tous les prêteurs concernés, dont le nombre et l’identité peuvent changer d’une année à l’autre.
40. Lorsqu’il est en pareil cas choisi de réunir l’information due en un seul document, encore faut-il aussi déterminer si elle peut, par souci de simplification, être consolidée en un seul montant de principal et un seul montant d’intérêts et accessoires, ou doit au contraire être individualisée à raison de chaque prêteur. Dans le silence du texte et de la jurisprudence45, la prudence commande peut-être pour les prêteurs d’adopter la seconde approche, afin de ne pas donner prise à l’objection d’une caution visant à réduire son engagement au motif qu’elle a reçu une information incomplète. En outre, certains crédits comportent diverses tranches dont le taux d’intérêt et la maturité peuvent différer, requérant que les intérêts restant à courir soient calculés différemment selon la tranche du crédit à laquelle participe le prêteur concerné.
41. Enfin doit être évoquée la question de ce qu’il y a lieu de faire à l’égard de la personne morale caution ou constituant de sûreté réelle pour autrui dans le cas d’un concours financier accordé à une entreprise par un pool de prêteurs dont certains sont établissements de crédit ou sociétés de financement, tandis que d’autres, n’ayant pas cette qualité, n’ont pas eux-mêmes l’obligation de fournir l’information annuelle. Le texte et la jurisprudence sont là aussi muets. Assurément, il ne doit pas y avoir lieu d’imposer à cette seconde catégorie de prêteurs une obligation que la loi n’édicte pas à leur égard ; mais, si tel est le cas, force est de constater que l’information est alors incomplète, que l’objectif de la loi n’est pas atteint et que des prêteurs participant à un même concours financier sont traités différemment en fonction d’un critère de statut sans rapport avec cet objectif. On remarquera toutefois que le critère d’application énoncé par le dernier alinéa de l’article 2302 est celui d’un cautionnement « souscrit par » une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement (et non pas « en vertu duquel une personne morale est engagée » envers un tel établissement). La prudence commande donc, pour le créancier, de lire ce texte comme signifiant que l’obligation d’information s’applique dès lors que le cautionnement a été initialement souscrit envers un établissement de crédit ou une société de financement, quand bien même le bénéfice de cette sûreté serait par la suite transmis en tout ou partie à un nouveau prêteur venu participer à l’opération de financement et qui n’aurait pas ce statut. Logiquement, une telle lecture rigoriste devrait aussi valoir en sens inverse, de sorte que l’information ne serait pas due lorsque le bénéfice d’un cautionnement initialement souscrit par un prêteur qui n’a pas le statut d’établissement de crédit ou de société de financement est transmis à un nouveau participant qui a ce statut ; mais rien n’est moins sûr, tant on devine à la lecture de la jurisprudence que le dispositif d’information annuelle est naturellement voué à une interprétation favorisant la caution.
42. De pénibles incertitudes demeurent quant à l’application de l’obligation d’information annuelle lorsque l’opération concernée présente un élément d’extranéité, par exemple si la caution est française mais le cautionnement de droit étranger ou que, s’agissant d’une sûreté réelle pour autrui, le seul rattachement avec la France est le lieu de situation juridique du bien donné en garantie. Ces incertitudes sont d’autant plus fâcheuses que les opérations de financement entre professionnels s’inscrivent fréquemment dans un cadre international ; certains auteurs avaient déjà souligné à quel point cette situation était susceptible de nourrir un sentiment d’insécurité juridique chez les créanciers46. À vrai dire, les incertitudes auxquelles ces derniers sont confrontés seront plus ou moins réelles selon l’élément d’extranéité en cause.
43. Ainsi, lorsque le créancier et la caution sont tous deux étrangers et que le cautionnement est lui-même de droit étranger, la nationalité française du débiteur principal et la soumission de la dette garantie au droit français paraissent bien être indifférentes ; ni l’une ni l’autre ne saurait vraisemblablement suffire à rendre l’obligation d’information applicable au créancier.
44. À l’inverse, à la lumière de décisions antérieures à la réforme, il y a peu de doute que l’article 2302 s’applique en présence d’un cautionnement de droit français, quelle que soit la nationalité des parties, car rien dans la réforme elle-même ne peut justifier une évolution de la jurisprudence existante. Il devrait donc en aller ainsi lorsque le créancier est étranger, puisqu’il a été jugé qu’un établissement étranger habilité à effectuer des opérations de crédit à titre habituel dans son pays et bénéficiant d’un cautionnement de droit français garantissant un concours financier accordé à une entreprise était tenu de se conformer à l’ancien article L. 313-22 du Code monétaire et financier47. La solution ne diffère pas si la caution est étrangère, car elle se trouve alors placée sous la protection du droit français régissant le cautionnement48. Enfin, malgré l’absence de jurisprudence sur ce point précis, la nationalité étrangère du débiteur principal devrait être sans incidence dès lors que le cautionnement est de droit français.
45. Plus épineux est toutefois le cas mêlant cautionnement de droit étranger et caution ou créancier de nationalité française. Si l’on considère que l’article 2302 est une loi de police, il devrait alors s’appliquer à ce cautionnement du fait du lien de rattachement à la France résultant de ce critère de nationalité.
46. Le Gouvernement lui-même a pris position sur ce point à deux reprises dès 198549 : en réponse à la question d’un député concernant le champ d’application du dispositif, le garde des Sceaux avait soutenu que l’obligation d’information s’appliquait à tous les établissements de crédit exerçant leur activité en France et bénéficiant d’un cautionnement, quel que soit le droit applicable à celui-ci50. Cela laissait entendre que les dispositions légales afférentes à l’obligation d’information valaient lois de police, s’appliquant donc dès lors que l’établissement créancier opérait en France. Cependant, cette position doit désormais être nuancée en raison de son ancienneté et de sa valeur juridique limitée51. En outre, la notion de « loi de police » a entre-temps largement évolué, en particulier suivant l’adoption du Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (dit Règlement « Rome I ») : son article 9 prévoit qu’« une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat »52.
47. La mention des « intérêts publics » à l’article 9 du Règlement Rome I pourrait être de nature à disqualifier la position adoptée par le Gouvernement en 1985, car les dispositifs légaux instituant une obligation d’information annuelle des cautions viseraient en réalité à protéger leurs intérêts purement privés et non un quelconque intérêt public. C’est en tout cas la position de certains juges du fond53, de même que celle de plusieurs auteurs54, pour qui de tels dispositifs ne sont pas des lois de police et ne doivent donc pas concerner un cautionnement de droit étranger, nonobstant la nationalité française de la caution ou du créancier.
48. Néanmoins, une certaine doctrine soutient à l’inverse qu’en dépit de la référence que fait le Règlement Rome I aux « intérêts publics », le dispositif d’information annuelle est susceptible d’être qualifié de loi de police et donc de s’appliquer dès lors que la caution est française, peu important que le créancier soit étranger ou le cautionnement de droit étranger55.
49. Au vu des divergences doctrinales qui subsistent quant à cette qualification de loi de police, le législateur aurait fait œuvre utile en tranchant lui-même dans le vif à la faveur de la réforme. En s’étant abstenu de le faire, il nuit à la sécurité juridique des créanciers.
50. Rien de tel qu’un cas concret pour saisir l’impact exorbitant qu’aurait une telle qualification si la jurisprudence venait à admettre que la nationalité française de la caution suffit à imposer le respect du dispositif, y compris dans le cadre d’une opération de financement sans autre lien avec la France : une banque anglaise prêtant en Angleterre à une société anglaise pour financer les opérations locales de celle-ci et se faisant consentir un cautionnement de droit anglais par la société mère française de cette société anglaise serait tenue de se conformer à l’article 2302 du Code civil ? Une telle solution risquerait fort de rendre le droit français plus répulsif qu’attractif – si le mal n’a pas été déjà fait par ailleurs...
51. Il faut enfin souligner que la réforme n’a pas seulement manqué de lever les incertitudes affectant le champ d’application du dispositif ; du fait de son extension aux sûretés réelles pour autrui, elle est venue créer une nouvelle incertitude pour les créanciers bénéficiant de telles sûretés. Les effets d’une sûreté réelle sont régis par la lex rei sitae, soit la loi du lieu où le bien grevé se trouve ou est réputé se trouver56. L’obligation d’informer annuellement le constituant d’une sûreté réelle pour autrui étant désormais un des effets de celle-ci57, on peut se demander si cette obligation sera due lorsqu’un droit étranger régit l’acte constitutif de la sûreté mais que le bien grevé a un lien essentiel avec la France58. Cette interrogation ne semble pas avoir retenu l’attention du législateur, puisque ni l’un ni l’autre des articles 2302 et 2325 du Code civil ne l’aborde.
52. Simplification et sécurité juridique, vraiment ? Pour conclure cette première partie de l’étude, revenons-en aux objectifs vantés par les auteurs de la réforme : lisibilité, simplification et sécurité juridique59.
53. L’article 2302 s’inscrit dans le style traditionnel du Code civil, aussi synthétique que possible. Ce faisant, il emploie des expressions susceptibles d’interprétations variables (telles que « créancier professionnel »), mais dont il ne s’embarrasse pas de fournir la moindre définition : à quoi bon – « le secret d’ennuyer est celui de tout dire », aurait remarqué Voltaire... En outre, certaines expressions semblent inadaptées, comme celle requérant de calculer des intérêts « restant dus » mais pourtant non encore courus. Enfin, diverses situations fréquentes ne sont même pas traitées, comme celle du calcul prévisionnel d’intérêts à taux variable. Le justiciable, créancier ou caution, en sera quitte pour aller chercher la définition ou précision manquante dans un autre code, si elle y figure. Dans la plupart des cas, il devra plutôt fouiller la jurisprudence, au point qu’il lui sera impossible de savoir que faire sans l’avis d’un juriste, lequel lui conseillera par prudence une interprétation large ; et, dans les situations présentant un élément d’extranéité, ce juriste devra bien maîtriser les arcanes du droit international privé...
54. On voit bien que l’objectif d’offrir une meilleure lisibilité du droit des sûretés au moyen de « dispositions plus simples et plus explicites »60 n’est pas idéalement servi quand il faut se demander où dans le droit positif aller chercher le sens d’une notion nécessaire à la compréhension de ce que requiert une disposition nouvelle du Code ou de son champ d’application. La sécurité juridique n’est pas atteinte elle non plus s’il faut attendre plusieurs années que les juridictions viennent clarifier un dispositif légal imprécis. n
