Le sous-cautionnement, dont la pratique est désormais consacrée par le Code civil, qui en donne une définition, « est le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement » (C. civ., art. 2291-1 nouveau). La figure n’est pas forcément bien connue.Ce qu’en dit la loi nouvelle, quoiqu’il s’agisse de peu de chose, est assez clair. Les commentaires que la Cour de cassation peut faire de l’institution le sont éventuellement un peu moins, en revanche, ainsi que le révèle un arrêt rendu par sa chambre commerciale le 9 février 2022.
Les faits de l’espèce, qui permettent d’illustrer cette hypothèse dans laquelle la créance de remboursement dont la caution solvens est titulaire à l’égard du débiteur principal se trouve garantie par une autre caution, une sous-caution, peuvent être résumés de la façon suivante. Le contrat principal consistait ici en une vente en l’état futur d’achèvement. Une garantie d’achèvement de l’ouvrage promis avait été souscrite par un établissement financier spécialisé. La société de construction mise en liquidation, l’établissement financier garant avait dû verser les sommes nécessaires à l’achèvement, sommes dont ils essayait d’obtenir le remboursement auprès des dirigeants de la société de construction, dirigeants qui s’étaient portés caution « personnelle et solidaire » au profit de l’établissement financier garant (de premier rang), « pour une durée expirant le 30 septembre 2012 », « s’engageant ainsi à rembourser les sommes dues (à cet établissement) si (la société de construction) n’y satisfaisait pas ». Condamnés à ce remboursement, les dirigeants de la société de construction relevaient cependant que les versements faits par l’établissement financier étaient postérieurs au 30 septembre 2012. Ils en déduisaient que ces versements avaient donc été effectués par la caution « après l’expiration de la période de couverture » à laquelle ils étaient tenus en leur qualité de sous-cautions. Leur pourvoi faisait ainsi valoir que, en ne cherchant pas si la dette que l’on cherchait à recouvrer contre eux n’était pas exclue de leur garantie, la cour d’appel avait privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du Code civil (devenu un article 1103 [1] ) et de l’article 2292 ancien du même code [2] .
La chambre commerciale de la Cour de cassation répond à ce pourvoi par une longue motivation en deux temps. D’abord elle pose que « l’obligation de garantie de la caution, qui ne devient exigible que dans l’hypothèse où le débiteur principal ne remplit pas ses obligations envers son créancier, a pour objet de couvrir les dettes que le débiteur a contractées pendant la période de couverture de cet engagement » et que cette obligation de garantie « prend donc naissance à la date à laquelle le débiteur principal contracte ces dettes ». Ceci posé, la chambre commerciale poursuit en proclamant que « l’obligation de la sous-caution, qui a pour objet de garantir la caution non pas contre le risque auquel cette dernière est exposée de devoir payer le créancier à la place du débiteur principal défaillant mais contre celui de ne pas pouvoir obtenir du débiteur principal le remboursement des sommes qu’elle a payées pour son compte en exécution de son propre engagement, prend naissance à la même date (celle à laquelle le débiteur principal contracte ses dettes, donc) et couvre l’intégralité de ces sommes, peu important la date de leur exigibilité et le fait que les paiements ont été effectués par la caution après l’expiration de la période de couverture de l’engagement de la sous-caution ». L’enchainement laisse peu perplexe.
On peut certainement souscrire à l’idée que l’obligation d’une caution ne devient exigible que dans l’hypothèse où le débiteur principal ne remplit pas ses obligations envers le créancier (sauf clause qui repousserait cette exigibilité pour la caution). On comprend mal en revanche l’assimilation faite ici entre la date d’exigibilité de « l’obligation de garantie de la caution » et la « date de naissance » de cette obligation, ni ce qui suit, à savoir cette opposition entre, d’une part, le risque auquel est exposé la caution de payer à la place du débiteur et, d’autre part, celui de ne pas obtenir du débiteur le remboursement des sommes payées pour lui, risque qui serait celui que garantit la sous-caution et qui expliquerait que son obligation prenne naissance elle aussi à la date à laquelle le débiteur contracte sa dette.
Sans doute aurait-il été plus simple de faire valoir que, sauf stipulations particulières, une sous-caution garantit le droit au remboursement qui nait de chaque paiement fait à bon escient par la caution de premier rang, et qu’ainsi ce qui compte c’est que les paiements opérés par cette dernière l’aient été en extinction de dettes qu’elle était supposée couvrir et avant l’extinction de l’obligation de couverture à laquelle elle était tenue.
Au cas particulier, ce qui était garanti par la caution de premier rang (l’établissement financier) était la dette pouvant résulter d’un manquement à l’obligation d’achèvement née de la conclusion du contrat de vente d’un immeuble à construire. Il ne faisait aucun doute que cette dette était née avant que l’obligation de couverture que l’on pouvait conceptuellement mettre à la charge de la caution ou de sa sous-caution ait pu s’éteindre, et la question du moment où la caution avait versé les sommes nécessaires à l’achèvement était effectivement hors sujet. Le pourvoi, qui renvoyait à ce moment comme à une considération déterminante, était de fait mal conçu. Il aurait fallu plaider autre chose en vérité.
Une mention figurait tout de même dans l’acte de sous-cautionnement, en effet, selon laquelle la garantie valait « pour une durée expirant le 30 septembre 2012 ». Cette mention se voit ici privée de tout sens. C’est surprenant de prime abord, puisqu’il était possible de lui en donner un, qui aurait été d’assigner un terme à l’obligation de… règlement. Garantir le débiteur pour un certain temps « signifie logiquement garantir les dettes que ce débiteur contractera pendant ce même temps », écrit le Doyen Simler [3] . Mais cette solution de principe « n’exclut cependant nullement la possibilité de convenir que les poursuites elles-mêmes contre la caution (ou sous-caution naturellement) ne pourraient plus intervenir après le terme fixé et de limiter ainsi dans le temps l’obligation de règlement ». Est-ce ce qui aurait été ici convenu ? C’est une possibilité, renforcée par le fait que l’engagement de garantie n’était pas de ceux qui portent sur un ensemble de dettes futures et éventuelles, hypothèse dans laquelle la question de la durée de la couverture prend de l’importance. Mais les sous-cautions elles-mêmes n’en avaient semble-t-il nullement conscience. Et la Cour de cassation n’avait certainement pas, qui plus est sur une question de fait, à voler au secours du pourvoi. n
Cautionnement – Sous-cautionnement – Obligation de couverture – Obligation de règlement – Naissance – Exigibilité – Terme extinctif.
[1] . « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».
[2] . « Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. »
[3] . V. Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, Lexisnexis, 5e éd., 2015, n° 338.
