Pensait-on en avoir fini de l’abondant contentieux1 suscité par le formalisme fermé auquel est soumis le cautionnement ? Le nouvel article 2297 du code civil, issu de l’ordonnance du 15 septembre 2021, qui y substitue un formalisme ouvert, pourrait remédier aux excès passés, en même temps qu’il laisse augurer un contentieux d’un nouveau type2. Le texte n’est cependant applicable qu’aux cautionnements souscrits à partir du 1er janvier 2022, si bien que les juridictions doivent encore écluser les litiges antérieurs, sur le fondement du droit ancien.
L’ancien article L. 341-2 du code de la consommation, devenu L. 331-1, puis abrogé par l’ordonnance du 15 septembre 2021, exigeait de toute personne physique qui s’engageait par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel, de faire précéder sa signature par une formule sacramentelle qu’il énonçait, à peine de nullité3. Toutefois, tempérant la rigueur du formalisme mais contribuant par là-même à nourrir le contentieux, la Cour de cassation avait admis que la nullité n’était encourue que si les modifications introduites dans la mention manuscrite légale en affectaient le sens ou la portée4. En était-il ainsi de la mention dans laquelle la caution avait indiqué qu’elle s’engageait sur ses revenus ou ses biens, plutôt que sur ses revenus et ses biens ?
Saisie de la question dans le présent arrêt, la Cour de cassation censure pour violation de la loi l’arrêt qui avait conclu à l’indifférence de la mention : l’erreur en modifiait en effet le sens et la portée, quant à l’assiette du gage du créancier. La Cour estime alors devoir statuer au fond dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, et prononce l’annulation du cautionnement. Ce faisant, les juges réitèrent une solution déjà posée dans un arrêt du 26 janvier 20165. Elle se justifie par l’idée que l’emploi de la conjonction de coordination « ou » au lieu et place du « et » légal, peut laisser penser à la caution que la portée de son obligation est moindre qu’elle ne l’est réellement, en ce qu’elle engagerait soit ses biens, soit ses revenus, mais non les deux cumulativement. La compréhension est donc plus difficile.
Voilà qui semble signifier qu’il ne faille pas s’attendre à un changement dans le traitement du contentieux ancien, à la lumière du droit nouveau. L’on remarquera néanmoins, après d’autres auteurs6, qu’une solution différente n’était pas impossible. En effet, le terme « ou » peut revêtir un sens inclusif – reliant deux termes qui ne s’excluent pas nécessairement (« Qu’il vente ou qu’il neige », « L’un ou l’autre se disent »)7. C’est du reste la seule interprétation qui conférerait un sens véritable à la mention. La discussion revêt néanmoins une certaine vanité, tant il est douteux que l’information fournie ait été de nature à éclairer le consentement de la caution8 (il en serait allé autrement si elle n’avait indiqué s’engager que sur ses revenus9). Mais c’est presque là remettre en cause la pertinence même de ce formalisme informatif, tout entier centré sur son contenu et manquant d’effet performatif10.
Précisément, qu’en sera-t-il après la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ? On le sait, l’article 2297 du code civil – nouveau siège de l’exigence d’une mention manuscrite (les textes du code de la consommation ayant été abrogés) et applicable à tout cautionnement consenti par une personne physique – laisse désormais les parties libres du choix de la mention. Il suffit que celles-ci mentionnent leur qualité de caution, leur engagement de payer au créancier en cas de défaillance du débiteur principal, ainsi que le plafond de leur engagement. L’assiette du gage du créancier n’a donc pas à être mentionnée, ce qui pourra couper court à la difficulté présente. On se doute cependant que la pratique pourra être différente, ne serait-ce que parce que les créanciers pourraient faire recopier à la caution l’ancienne formule légale. Le contentieux pourrait alors prendre un tour nouveau, obligeant le juge à rechercher la volonté de la caution quant à l’étendue de l’assiette de la garantie. Ce sera là une question d’interprétation de la convention (parfois obscurcie, sans doute, par les mentions dactyographiées différentes que portera l’acte de cautionnement), et il faudra bien alors s’interroger sur la portée inclusive ou exclusive du « ou »11. Voilà qui rappelle burlesquement une célèbre scène du Mariage de Figaro12. n
