Il est désormais bien connu que la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique1, dite « loi Sapin 2 », est venue instaurer dans notre droit une nouvelle procédure de transaction en matière pénale. Depuis lors, l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale permet la mise en œuvre d’une transaction judiciaire au profit des entreprises mises en cause pour un certain nombre d’infractions. On parle ici de convention judiciaire d’intérêt public (CJIP).
Aux termes de cette disposition, déjà modifiée à plusieurs reprises2 : « Tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement, le procureur de la République peut proposer à une personne morale mise en cause pour un ou plusieurs délits prévus aux articles 433-1, 433-2, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 445-1, 445-1-1, 445-2 et 445-2-1, à l’avant-dernier alinéa de l’article 434-9 et au deuxième alinéa de l’article 434-9-1 du Code pénal et leur blanchiment, pour les délits prévus aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts et leur blanchiment, ainsi que pour des infractions connexes, de conclure une convention judiciaire d’intérêt public ». Sont ainsi concernés, principalement, des délits de corruption, de trafics d’influence actifs, de blanchiment de fraude fiscale ou encore de fraude fiscale.
Rappelons, brièvement, que cette procédure ne peut être proposée par le procureur de la République ou le juge d’instruction qu’aux personnes morales, et non, par exemple, à leurs dirigeants. De plus, seules certaines mesures, visées par l’article, peuvent être proposées aux personnes morales concernées. Il en va plus particulièrement ainsi d’une amende transactionnelle versée au Trésor public, dont le montant est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat de ces faits. Cela peut représenter, dans les faits, d’importants montants.
Des règles de forme demeurent à respecter. Après acceptation par les représentants de la personne morale, la proposition est soumise au président du Tribunal judiciaire aux fins de validation. À cet effet, le juge procède à l’audition, en audience publique, de la personne morale mise en cause et de la victime assistée, le cas échéant, de leurs avocats. À l’issue de cette audition, il doit vérifier le bien-fondé du recours à cette procédure, la régularité de son déroulement, la conformité du montant de l’amende aux limites prévues par la loi et la proportionnalité des mesures prévues aux avantages tirés des manquements. En cas de validation, les obligations que la convention comporte sont mises à exécution, ce qui a pour effet d’étendre l’action publique.
Soulignons une ultime spécificité de cette procédure : l’ordonnance de validation rendue par le juge judiciaire « n’emporte pas déclaration de culpabilité et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation ». Il est simplement attendu que la personne morale mise en cause reconnaisse les faits et qu’elle accepte la qualification pénale retenue. Cette transaction n’est d’ailleurs pas inscrite au Bulletin n° 1 du casier judiciaire. L’ordonnance de validation, le montant de l’amende d’intérêt public et la convention sont simplement publiés sur les sites internet des ministères de la justice et du budget.
Or, depuis l’instauration de cette procédure, plusieurs établissements de crédit ont eu l’occasion d’en profiter, pour échapper à des poursuites de nature pénale. Il en a été ainsi pour HSBC Private Bank SA3, la Société Générale SA4, Bank of China5, la société JPMorgan Chase Bank6 et enfin la société Credit Suisse AG7.
Il est dès lors utile de présenter ici, succinctement, les Lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public, élaborées et rendues publiques le 16 janvier 2023 par le Parquet national financier (PNF). L’objectif de ces dernières est d’apporter aux praticiens du droit et aux entreprises susceptibles d’être concernées davantage de lisibilité, de prévisibilité et de transparence sur la mise en œuvre et la conduite d’une CJIP.
On notera qu’il s’agit d’une actualisation de premières lignes directrices publiées le 26 juin 2019 en collaboration avec l’Agence française anticorruption (AFA)8. Une évolution s’imposait en raison de l’élargissement du domaine d’application des CJIP suite aux lois n° 2018-989 du 23 octobre 2018 et n° 2020-1672 du 24 décembre 2020.
Ce document de 26 pages vient donc formaliser et synthétiser l’état de la pratique du PNF en matière de CJIP (quinze conventions conclues à ce jour en matière d’infractions d’atteintes à la probité et de fraude fiscale). Il peut paraitre étonnant, au premier abord, que le PNF édicte de la sorte sa propre doctrine, alors qu’il n’a pas le monopole de la conclusion de CJIP. Pour autant, cette initiative a pour intérêt de combler des lacunes au droit applicable. Les lignes directrices sont ainsi riches en enseignements. Nous retiendrons ici simplement quatre précisions utiles.
En premier lieu, le PNF précise qu’il ne proposera pas et n’acceptera pas de CJIP si l’entreprise concernée n’est pas « de bonne foi ». Mais que faut-il entendre par cette notion ? L’article 2.1.3 nous le dit. Il vise ainsi différentes manifestations de cette bonne foi, tels que la révélation spontanée (dans un délai raisonnable), la coopération avec le parquet, le partage de l’ensemble des résultats de l’enquête interne, la mise en œuvre spontanée d’un programme de conformité, ou encore l’adoption rapide de mesures correctives.
Deux observations s’imposent ici. D’une part, il résulte de ce qui précède que la réalisation d’une enquête interne devient, progressivement, essentielle en la matière. D’autre part, il apparaît que le degré de transparence de l’entreprise dans la conduite des discussions est de nature à présenter des incidences en la matière.
En second lieu, les lignes directrices apportent des précisions sur la confidentialité des échanges et documents transmis pendant la négociation. L’article 2.2.1 du document étudié prévoit que ces informations sont couvertes par la confidentialité. En effet, la disposition indique que les parties peuvent, au cas par cas, convenir des modalités de leurs échanges notamment en matière d’opposabilité et de confidentialité. Cet accord porte sur l’ensemble des pièces remises lors des négociations, y compris « les courriels, documents comptables, extractions de données numériques » de la personne morale. Ces pièces ne sont pas, sauf accord de la personne morale, versées dans la procédure. Dit autrement, elles ne seront plus exploitables en cas d’échec des négociations. En revanche, le même article précise que cette solution n’affecte pas la possibilité pour le parquet « de faire usage des documents et informatiques obtenues par des actes d’enquête judiciaire ».
En troisième lieu, l’article 2.2.2. des lignes directrices aborde la question de l’accès au dossier dans le cadre de l’enquête préliminaire. Il y est ainsi indiqué que, sauf dans les cas où la loi l’impose en application de l’article 77-2 du Code de procédure pénale, le parquet se réserve la possibilité de mettre à la disposition des avocats de la personne morale une copie de tout ou partie du dossier de la procédure, pour autant que cela ne « risque [pas] de porter atteinte à l’efficacité de l’investigation ». L’accès au dossier n’est donc pas ici un droit, mais simplement une possibilité laissée à l’entière liberté du parquet. Voilà qui n’est pas très protecteur des droits de la défense !
En dernier lieu, les nouvelles lignes directrices procèdent à des mises à jour importantes concernant les modalités de calcul de l’amende d’intérêt public. Il demeure prévu que l’amende doit comprendre une part restitutive égale au montant des avantages tirés des manquements constatés et une part afflictive calculée par l’application de facteurs majorants et minorants. Des nouveautés sont néanmoins à relever aux articles 3.1.1 à 3.1.3 afin de renforcer la prévisibilité et la sécurité juridique en la matière. Reprenons ces dispositions.
D’abord, pour fixer le plafond légal de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel sur les 3 derniers exercices, le PNF se réserve désormais la possibilité de tenir compte du chiffre d’affaires consolidé du groupe de sociétés auquel appartient l’entité juridique mise en cause et non pas seulement le chiffre d’affaires de cette dernière9.
Ensuite, il convient de noter que l’approche retenue concernant le calcul des avantages tirés des manquements est particulièrement large. Elle inclut non seulement les avantages directs et indirects, mais aussi les « gains futurs attendus ». De même, en cas de tentative délictuelle, « la chance de parvenir à l’état escompté » doit être incluse dans l’avantage tiré de cette même tentative.
Enfin, et surtout, le parquet est amené à apprécier la gravité des manquements constatés et la qualité de la coopération de l’entreprise mise en cause selon un ensemble de critères susceptibles de majorer ou de minorer le montant de l’amende. Les nouvelles lignes directrices renforcent ce point10. À titre d’exemple, une révélation spontanée est un facteur minorant de l’amende dans un plafond de 50 %. Ce gage de bonne foi est donc de nature à réellement impacter le calcul de l’amende.
Une telle définition d’une formule mathématique simple et la fixation de plafonds maximums pour les facteurs majorants et minorants constituent, à coup sûr, des gages de prévisibilité autorisant les entreprises à anticiper (et éventuellement à provisionner) un montant adéquat. La nouvelle formule de calcul devrait néanmoins aboutir à des montants d’amendes plus élevés, lorsque plusieurs facteurs majorants pourront être cumulativement relevés et peu de facteurs minorants caractérisés.
Nous voilà, pour conclure, en présence d’un texte notable, même s’il demeure de droit « mou ». Cependant, au-delà des clarifications précitées bienvenues, il convient de garder à l’esprit que ces lignes directrices n’ont vocation, pour l’heure, à engager que le PNF. Néanmoins, rien n’empêche les autres parquets financiers de s’en inspirer afin d’uniformiser leurs pratiques.
Mais l’avenir de cet encadrement n’est-il pas plutôt légal ? On peut le penser. Certaines incertitudes, qui ont pu apparaître en pratique, demeurent encore et toujours à clarifier. Songeons, notamment, au traitement de la poursuite des personnes physiques mises en cause parallèlement à la négociation d’une CJIP. La récente affaire « Bolloré » a notamment montré les incertitudes du droit en la matière11. Peut-être serait-il utile de venir régir également ce point. n
