1. En sept ans, la Cour de cassation fut conviée par trois fois à clarifier les conditions d’éligibilité d’Euro Medium Term Notes (EMTN), et plus largement d’obligations complexes, aux supports d’unités de compte.
Pour rappel, l’article L. 131-1, alinéa 2, du Code des assurances énonce que les unités de compte peuvent être constituées d’actifs « offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État ». Cette liste figure à l’article R. 131-1 qui retient plusieurs catégories d’actifs parmi celles recensées à l’article R. 322-2 du même code. Au sein des actifs ainsi retenus se trouvent notamment certaines obligations « négociées sur un marché reconnu »1.
2. En 2017, la Cour de cassation reconnut à un EMTN la qualification d’obligation qu’une cour d’appel lui avait déniée au motif qu’il n’offrait aucune garantie en capital2. Or, selon la deuxième Chambre civile, « la qualification d’obligation n’est pas subordonnée à la garantie de remboursement du nominal du titre »3.
En 2020, dans la même affaire après renvoi, les hauts magistrats ajoutèrent qu’en figurant dans la liste règlementaire des supports d’unités de compte, l’EMTN litigieux remplissait de facto la condition de « protection suffisante de l’épargne investie » qu’énonce l’article L. 131-1 susmentionné4.
3. En dernier lieu, dans l’arrêt commenté, était en cause le critère de négociation sur un marché reconnu dont un assuré prétendait qu’il n’était pas satisfait par l’EMTN auquel se référait son contrat d’assurance vie en unités de compte.
Selon lui, ce critère impliquait que soit démontrée la liquidité du produit considéré par un nombre suffisant de transactions établissant sa négociabilité effective. La cour d’appel aurait alors occulté cette démonstration en se contentant de retenir que le support litigieux était admis à la bourse dûment agréée d’un État partie à l’Espace économique européen. En d’autres termes, les juges du fond auraient à tort considéré que cette admission sur un marché réglementé valait per se négociation sur un marché reconnu au sens de l’article R. 332-2 précité.
Le pourvoi de l’assuré est toutefois rejeté par la Cour régulatrice pour qui « dès lors qu’elles sont admises sur un marché reconnu, les obligations satisfont à la condition de négociabilité prévue au dernier des textes précités [i.e., C. ass., art. R. 322-2, 2°] » (§ 10).
4. Curieusement, les hauts magistrats évoquent « la condition de négociabilité » prévue à l’article R. 322-2 alors que celui-ci, en visant des titres « négociés » sur un marché reconnu, pose une condition de négociation. Or la nuance est importante : les obligations éligibles ne doivent pas seulement être aptes aux négociations, elles doivent en être effectivement l’objet.
Une chose est la notion de marchés reconnus que l’article R.322-2 définit précisément comme « les marchés réglementés des États membres de la Communauté européenne ou des États parties à l’accord sur l’Espace économique européen ou les marchés de pays tiers membres de l’OCDE en fonctionnement régulier », ajoutant que : « Les autorités compétentes de ces pays doivent avoir défini les conditions de fonctionnement du marché, d’accès à ce marché et d’admission aux négociations, et imposé le respect d’obligations de déclaration et de transparence ». Au vu de cette définition, nul doute qu’une bourse européenne est de plein droit un marché reconnu.
Tout autre est cependant la négociation d’un actif sur un tel marché. A cet égard, il n’est pas inutile de rappeler qu’en son rapport pour 2005, l’ACAM (ancêtre de l’ACPR) estimait qu’une simple inscription à la cote d’un marché réglementé ou la fixation d’un cours selon un mécanisme de marché n’était pas suffisante pour qu’un actif remplisse l’exigence de négociation sur un marché reconnu ; et d’ajouter qu’afin d’être réputé suffisamment liquide, cet actif devait être réellement négocié, ce qui n’est pas le cas dans certaines circonstances : un cours de bourse seulement indicatif ou trop rarement publié, ou encore un titre ne faisant l’objet d’aucune transaction5.
5. Sans doute, par la décision rapportée et celles qui l’ont précédée, la Cour de cassation entend-elle rappeler aux souscripteurs d’assurances-vie en unités de compte adossées à des titres complexes qu’ils doivent assumer le risque de pertes financières inhérent à ce type d’investissement.
Aussi, après avoir limité le droit de renonciation prorogé en subordonnant son exercice à la bonne foi du souscripteur6, la Cour régulatrice veut désormais empêcher que le grief d’inéligibilité des supports d’unités de compte ne devienne une nouvelle échappatoire aux pertes non-assumées.
Reste que, dans l’arrêt rapporté, cette louable ambition est malencontreusement servie par une déformation du texte visé. n
